第六章法律制度的基础.docVIP

? 　第六章　法律制度的基础 ? 　一、承认规则和法的效力 ? 按照本书第四章中批评过的理论，一个法律制度的基础是这样构成的：社会群体的大多数习惯地服从由一个或若干掌权者以威胁为后盾的命令，而他们本人则习惯地不服从任何人。对这种理论来说，该社会的这种情况既是法律存在的必需条件，又是法律存在的充足条件。我们已经比较详细地指出，这种理论没有能力解释现代国家内部法律制度的某些特征。可是，正如它继续支配着许多思想家的思想这一事实所暗示的那样，它的确包含着关于法律的若干重要方面的某些真理，虽然这些真理是包含在一种模糊的和使人误解的形式中。然而，只有在比较复杂的社会情况中，即在第一性的承认规则被接受并被用于确认主要的义务规则的情况中，这些真理才能显示出来，其重要性才能得到适当的估价。正是这种情况才值得（如果有什么东西值得的话）称为一个法律制度的基础。在这一章，我们将研究这种情况的各种因素，它们在主权论和其他地方仅得到了片面的或使人误解的表达。 凡是这样一个承认规则被接受的地方，就为私人和官员提供了确认主要的义务规则的权威性标准。正如我们已经看到的，如此提供的标准可能采取一种或更多的不同形式：例如引证权威性的文本、法规、惯例、特定人的一般宣言或以往的特定案例中的司法判决。在一个像本书第四章所描述的国君一世的世界那样简单的法律制度中，那里只有他颁布的东西才是法律，对他的立法权力没有习惯规则或宪法文件所设定的任何法律限制，确认法律的唯一标准将是简单地引证国王一世颁布法律的事实。这种承认规则的简单形式的存在将体现在官员或私人以这一标准确认规则的一般实践中。在一个有各种不同的法的“渊源”的现代法律制度中，承认规则相应地比较复杂：即确认法的标准是多重的，通常包括一个成文宪法，立法机关的法规和司法判例。在大多数情况下，通过将这些标准排列为相应从属和优先的次序的方法，对可能发生的冲突作出规定。正是按照这种方法，在我们的制度中，“普通法”从属于“制定法”。 把一个标准对另一个标准的相对从属性与派生性区分开是重要的，因为这两种观念的混淆会产生出对这样一种观点的以假乱真的支持：即全部法律基本上或“实际上”（即使只是“默许地”）是立法的产物。在我们的制度中，习惯和判例从属于立法，因为习惯法规则和普通法规则可能被法规剥夺其法的资格。然而，它们之所以具有法的资格（可能是不确定的），不是依靠立法权的“默许地”行使，而是依靠一个承认规则的认可，该承认规则给予它们这种虽是从属的，但却是独立的地位。此外，正如在这个简单的实例中一样，这样一个承认规则，连同这种不同标准的位序的存在，体现在这种标准确认规则的一般实践中。 在一个法律制度的日常生活中，它的承认规则是很少明确的作为一个规则制定出来的，尽管偶然地，英国法院可能用一般的措辞宣布在相关的法律标准中，一个标准对另一个标准的相对地位，就像它们宣布议会的立法有高于其他的法源或拟议的法源的至上性。就大部分情况而言，承认规则不是被陈述的，但其存在是通过法院或其他官员、私人或私人顾问确认特殊规则的方式显示出来的。当然，对由规则提供的标准，法院的使用与其他人的使用是不同的：因为当法院在这种基础上得出一个结论--一个特定规则已被适当地确认为法的时候，它们的宣布就具有由其他规则授予的特殊的权威地位。在这方面，正如在许多其他方面一样，一个法律制度的承认规则就像游戏中的记分规则。在游戏中，确定得分的活动（田径、球类）的一般规则很少是制定的，而却是工作人员和游戏者在确定某些状态为赢局中所使用的。此处，工作人员（装判员或记分员）的宣布具有其他规则所授予的特殊的权威地位。更进一步说，在这两种场合，都存在着这样一种冲突的可能性：规则的权威性使用和对该规则（按其条款）明显地要求什么的一般理解之间的冲突。正如我们后面将看到的，这是考虑这种规则体系的存在等于什么时所必须准备的拼盘。 法庭或其他机关在确认该制度中的特殊规则时，对未明确说明的承认规则的使用具有内在观点的特征。以这种方式使用规则的人们表明他们自己是把承认规则作为指导规则使用的，伴随这种态度出现了与外在观点的自然表达不同的富有特性的词汇。或许其中最简单的词汇是如下表达法：“……就是法”(It is the law that)。这种表达法不仅出诸法官之口，而且出诸生活在该法律制度之下的普通人之口；当他们确认该制度的特定规则时，如同“退场”或“得分”的表达法一样，这是根据规则评定某种状态的人所用的语言，他与其他人一样，为了评定的目的而把该规则认可为适当的规则。这种外在观点的自然表达并不是“……是法”，而却是“在英国，他们把女王议会制定的东西承认为法律”。对第一种表达形式，我们将称之为内在陈述(internal statement)，因为它表明了内在观点，并