PPP模式法律关系及主要风险.pptVIP

不可抗力和法律变更 项目合同应约定不可抗力事件的类型和范围，根据不可抗力事件对合同履行造成的影响程度，分别约定不可抗力事件的处理。 项目合同应约定如在项目合同生效后发布新的法律、法规或对法律、法规进行修订，影响项目运行或各方项目收益时，变更项目合同或解除项目合同的触发条件、影响评估、处理程序等原则和事项。 解约条款 重点约定合同的退出机制，即明确合同解除事由、解除程序以及合同解除后的结算、项目移交等事项。 结合项目特点和合同解除事由，可分别约定在合同解除时项目接管、项目持续运行、公共利益保护以及其他处置措施等。 违约条款 其他章节关于违约的未约定事项，在本章中予以约定；或者对于合同中涉及违约的各种情形在合同中予以集中约定，并对相应的违约责任进行明确细化。 项目合同应明确各方在各个环节中违约行为的认定和违约责任，可视影响将违约行为划分为重大违约和一般违约，并分别约定违约责任。 纠纷解决条款 约定争议解决方式，如协商、调解、仲裁或诉讼。 项目合同应当约定争议期间的合同履行，除法律规定或另有约定外，任何一方不得以发生争议为由，停止项目运营服务、停止项目运营支持服务或采取其他影响公共利益的措施。 PPP项目的获取途径 财政部规定，PPP项目可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源方式选择社会投资人。但是，根据《招标投标法实施条例》的相关规定，具有项目建设能力的投标人，只有通过公开招标和邀请招标的方式获取项目，才可以不进行招标自行建设。而采用竞争性磋商等其他方式获取PPP项目的，由于相关法律没有明确规定，故投资人直接获取PPP项目的总承包权存在一定争议。有观点认为，在现阶段为了合法合规的直接获取PPP项目的总承包权，应尽量参与政府通过招标方式选取社会投资人的项目。 PPP项目土地使用权的获取 《土地管理法》规定，以营利为目的、非国家重点扶持项目，应当以有偿方式提供土地使用权，而财政部等三部委出台的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》，规定政府可以采取多种方式保障项目用地，土地使用权可通过划拨、租赁、作价出资或入股方式转移给项目公司，却未提及通过出让方式获取，这是在特殊背景下政策对法律的一种突破。 因此，社会投资人充分利用相关政策，在与政府进行PPP合同的谈判过程中，可以约定好土地使用权的获取方式，保障项目资产的完整性。 政府平台公司作为PPP合同主体的障碍 在PPP项目的实际运作中，有的平台公司作为地方政府授权的PPP项目实施机构，履行管理、监督项目的行政职能，同时又作为政府授权的出资人，与社会投资人联合成立项目公司对项目进行建设和运营管理，具有“裁判员”和“运动员”的双重身份，必然会对项目公司的运作造成障碍。 国务院已出台相关意见，明确要求平台公司剥离政府融资职能，政府债务不得通过企业举借，企业债务不得推给政府偿还。从法律上讲，政府平台公司系有限责任公司，其支付义务并不必然成为政府义务，这种做法人为地在社会投资人与政府之间设立了一道防火墙。如由平台公司代替政府直接与社会投资人签订投资合同，代替政府行使PPP合同中的付费或补贴义务，可能导致社会投资人投资回报的责任主体位移，给社会投资人带来风险。 PPP项目中社会投资人（基金）的固定收益 国家大举推行PPP运作模式的背景下，社会投资人寻求基金共同出资与平台公司设立合资公司，基金通过与社会投资人约定资金的使用时间、使用成本和退出时的股权转让来获取固定收益，其原理实际上突破了相关法律规定的股东“风险共担、利益共享”原则。财政部等三部委《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》明确鼓励运用股权投资计划参与PPP项目。因此认为，在国家没有明确的法律禁止性规定的情况下，可以按照政府最低需求保障对待。 PPP项目的价格调整 从六部委制定的《管理办法》列举的特许经营种类来看，涉及到特许经营权的项目一般都包含了运营环节，社会投资人需要参与项目的运营。根据《价格法》的规定，涉及到关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等采用政府指导定价、政府定价。对于采用政府指导定价、政府定价的价格调整应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。 对于特许经营类PPP项目中经营价格适用政府指导价或者政府定价的项目，由于其价格调整需要经过听证，征求多方意见，价格调整存在不确定性。因此，投资合同中应同时约定价格调整机制和政府补贴的调整机制，并约定两种调整机制之间的联动关系。 PPP模式产业基金中劣后级基金与国有资产保值 在PPP项目中，产业基金参与PPP项目融资的情况非常普遍。通常，产业基金作为一般合伙人发起专项基金后，根据不同投资人对风险的偏好和收益预期，将基金份额