浅析中国商法“本土化”与“国际化”之间的关系.pdfVIP

第30卷 第2期 大庆师范学院学报 Vo1．30 No．2 2010年 3月 JOURNALOFDAOINGNORMALUNIVERSⅡY March．2010 浅析中国商法 “本土化—与IJ“I国=一．I际，，J、化’’之间的关系 汪 开 明 (巢湖学院经济法律系，安徽 巢湖238000) 摘 要：主权国家在进行法律移植时必须妥善处理好法律的“本土化”与 “国际化”之间的关系。基于中国特殊的 历史背景和现实国情，中国商法主要是外来法律制度和法律文化的产物。这就要求我们在中国商法的建构过程 中 必须找寻中外商法产生与发展的历史渊源加以分析，特别是在 当今世界经济全球化和全球经济危机的背景下，中 国在处理商法的“本土化”与 “国际化”之间的关系应遵循 “取其精华，去其糟粕”原则，不能盲 目吸收和借鉴。 关键词：中国商法；法律移植；本土化；国际化 作者简介：汪开明(1968一)，男，安徽巢湖人，安徽省巢湖学院经济法律系讲师，从事商法教学与研究。 中图分类号：D913．99 文献标识码：A 文章编号：1006—2165f2010)02—0046一o5 收稿 日期：2009—11-20 在人类社会 的历史发展进程 中，特别是在开 人世 界 ，在我 国的社会 、经济发展 中正发挥着无可 放性 的全球社会 ，基 于各种不 同的需要 ，国家之 间 替代 的现实作用 。 的法律移植一直 以来 就是 一个 普遍存在 的现象 。 从法的历史渊源来看 ，中国商法基本上是外来 由此 ，如何妥善处理法律 的 “本土化 ”与 “国际化 ” 法律文化 的产物 ，是一个典型的 “舶来 品”。以前 之 间的关系也就成 了接受移植法律 的国家所必须 述 《钦定商律》中的 《公司律》为例 (《钦定商律》包 要解 决 的问题 。但 是 ，就 中国的商法来说 ，这个 问 括作为总则部 分 的9条 《商人通 例》和 131条 的 题 的处理尤其具有特殊性 。 《公 司律》两部分 内容 )，“经学者考证 ，《公 司律》 尽管 中国的传统法律文化博大精深 ，中华法系 的内容 ，约有 五分之 三条文仿 自日本 明治 32年 也被誉为世界 “五大法系”之一 ，但是，作为一个有 (1899年)商法 ，五分之二仿 自英 国公 司法 。 日本 着两千多年漫长封建社会历史 的国家 ，在 “诸法合 商法乃继受德 国 1870年修订 的股份法 ，表现大陆 体 ，民刑不分 ”的古代 中国，由于各种原因 ，历代相 法系立法特色 ；后者则为英美法系的典型代表 。可 传 “重农抑商 ”政策 ，各个封建王朝专 门用 于调整 以说 《公 司律》是 中国移植英美法与大陆法 的混合 商事关系 的法律寥寥无几 ，而且大都分散规定于各 体 ”…。所 以 ，中国商法完全是移~t#t-国法 的结果 。 个朝代 的基本法典 中。只是到 了清朝末年 ，为 了挽 还是 以清末 的变法修律为例 ，尽管当时清政府也参 救摇摇欲坠 的统治 ，清王朝开始变法修律 。在此过 照西方 国家和 日本等 国的立法经验分别制定 了民 程 中，清政 府制定 了 中国历 史上第一 部商法 ，即 法 、刑法 、诉讼法等部 门法 ，但是 ，在 中国的传统法 《钦定商律》。同时 ，清政府还制定颁布 了一系列 律 中，虽然没有这些部 门法的形式 ，但却有这些法 有关 的商事法律 ，主要包 括 《破产律》、《银行通行 律 的内容 ，而且有 的内容也不 比外 国的法律逊色 ， 则例》、《公司注册试办章程》等。尽管清末的商事 如刑法 、行政 法 的有关 内容等 。而商法则完全不 立法 比较简陋，但是 ，从 中国传统社会 的历史背景