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论民商法上的善意和恶意 　　善意和恶意是行为人对他所实施的行为及其后果的一种心理状态，是民商法上经常被运用的一对范畴。善、恶意的区分，是适用法律的逻辑结构中认定法律事实这一小前提中的内容，关系到以法律评价系争事实对于拟适用法律规定的构成要件是否有作用。因此，善、恶意的界定在理论和实践上都有重要意义。然而，诸多论著虽对其有所涉及，但皮毛零碎，缺乏系统论述，有只见树木，不见森林之嫌。笔者一直对该问题很感兴趣，在研究中遂时时留心，逐渐形成自己的观点，认为有必要区分两种意义上的善、恶意。在此，笔者不揣浅陋，拟就民商法上的善、恶意问题重新做一下检讨，以求抛砖引玉。 　　一、两种意义上的善、恶意及其区分意义 　　传统观点认为，民商法上的善、恶意不同于日常生活中的善、恶意用语，只是指是否 　　知道某种情形存在的主观状态。然而，通过对善、恶意问题的思考，我越来越觉得有区分两种意义上的善、恶意的必要。下面，我先介绍一下两种善、恶意的定义，然后再谈一下区分的实益。 　　(一)善意的定义 　　善意(拉丁语Bona fides，英语good faith)起源于罗马法中的善意占有之诉(actio publicaca)，是产生于共和国末期的一种以时效取得为基础的虚拟的要求返还所有物之诉。查士丁尼法中，又增加了“扩用确认之诉”(confessonia utile)的功能，扩大适用于用役权和以善意设立的役权以及纳税田。[1]但罗马法并未给善意下一个明确的定义。有学者将善意概括为“不知某种情形存在，善意是一种事实”，并以善意取得为补充解释[2];也有学者将善意等同于“无过失”，将善意占有解释为“无过失占有”[3];还有学者认为应参考《德国民法典》第932条规定，将善意解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利[4];更有学者将善意定义为：“行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律根据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态”。[5]我认为前几种定义只局限于善意取得、善意占有中的“善意”的规定，有失片面、局限，无法涵盖善意侵害名誉权、善意债务人等情形;最后一种定义也失之片面，且其举例中提到“善意侵害名誉权”，表述为“善意的过错”，“指非故意而是由于疏忽，但是由于良好愿望所造成的过错”[6]，其含义显然是前面的定义所无法涵盖的。而翻开《牛津法律大辞典》，其对善意的定义有两种：(1)如果一个人诚实行事，即不知道也没有理由相信其主张是没有根据的，他就是善意行事，……当该人得知或应知表明其权利缺乏法律根据的事实时，则不存在善意。[7](2)真诚实施的行为，即使是疏忽实施的，都属于善意行为。[8]我认为，这两种意思都是民商法上的善意应包括的，其涵盖了民商法中所有善意的情形，后一种含义便可用于解释“善意侵害名誉权”等中的善意。故善意应包括以下两种含义：(1)认识主义或称观念主义的善意，指不知或不应知、无法知道某种情形存在或行为缺乏法律根据，即基于信赖、信任或确信的心理状态。(2)意思主义的善意，指出于善良的动机或愿望行为，而不论是否有疏忽和过失。这样定义，既涵盖了民商法中有关“善意”的所有情形，又便于实践操作，关于这后一点，将在区分的实益中展开，在此不赘。 　　(二)恶意的定义 　　恶意(拉丁语mala fides，英语bad faith)作为相对于善意的概念，同样起源于罗马法，在罗马法上也没有明确定义，只是通过恶意占有、恶意抗辩得到具体体现。对恶意如何定义也有不同观点。《牛津法律大辞典》认为：“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一种术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由”[9];有学者认为恶意指“行为人在从事民事行为时，明知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态”;[10]还有学者认为恶意有三种含义，即与善意相对，明知某种情形存在、与故意同一意义、动机不良的故意。[11]我认为，与善意的两种含义相对应，恶意也应包括两种含义，又因为与故意同一意义的恶意，通常是出于不良动机的故意，故上述恶意的第二、三种含义可合并为动机不良的故意。因此，恶意应包括以下两种含义：(1)认识主义或称观念主义的恶意，指明知某种情形存在，即明知其行为缺乏法律根据或明知其行为的相对人不享有权利。(2)意思主义的恶意，指动机不良的故意，即以损害他人利益为目的而行为，如恶意串通、恶意磋商、恶意侵害名誉权等。这样，既涵盖了民商法中所有恶意的情形，又统一了善、恶意的定义和区分标准，形成一个较为完整科学的体系，并便于我们进行与相关概念的比较，一目了然。 　　(三)区分两种意义的善、恶意的意义 　　之所以区分两种善、恶意，是因为这种区分不仅在理论上有意义，在实践上也具有实益。 　　1、理论上的意义 　　区分两种意义的善、恶意，其理论