外国刑法学期末考试重点.doc

PAGE PAGE 1 简答题 1.罪刑法定主义 （一）含义：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。（法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚） （二）历史沿革 1.渊源：1215年英国《大宪章》39条蕴含罪刑法定思想 2.发展：17、18世纪启蒙运动 （1）1789法国《人权宣言》第8条“宪法性文件” （2）1810 法国刑法典第4条首次以刑罚条文的形式正式确定了罪刑法定原则 （3）1948年联合国的《人权宣言》 （三）意义：1.保障人权2.保护社会3.限制国家刑罚权4.限制法官造法 （四）思想基础：启蒙思想，三权分立，心里强制说（费尔巴哈） （五）内容： 1.排斥习惯法：即实行成文法（只能由立法机关制定成文法律来规定犯罪及其法律后果） 2.禁止类推解释：禁止不利于被告人的有罪类推 3.不溯及既往 4.禁止绝对不确定的刑罚：我国刑法实行的是相对确定法定刑主义 5.要求明确性 6.实体正当性 2.构成要件的种类和要素 一.构成要件的种类 1、日本学者关于构成要件的种类 （1）基本的构成要件和修正的构成要件（基本的构成要件：单独犯罪的既遂状态 修正的构成要件：未遂犯、共犯、教唆、从犯） ②修正的构成要件是在基本的构成要件的基础上发展的 3.封建的构成要件和开放的构成要件 （二）原苏联学者关于构成要件的种类 1.简单的构成：（1）叙述的构成（2）空白的构成 2.复杂的构成：（1）选择的构成（2）包括两个行为的犯罪构成（3）包括两个罪过形式的犯罪构成（4）包含两个客体的犯罪构成 二、构成要件的要素 1、基本的构成要件要素 （1）行为 ①主观面 A .基本的主观面：故意、过失 B .目的犯、侵犯犯、表现犯 ②客观面 A 作为与不作为（真正、不真正作为犯） B形式犯与实质犯（危险犯与实害犯都是结果犯） C即成犯、状态犯（不可罚的事后行为）、继续犯 （2）行为的主体 A.自然人、法人（单位） B.身份犯与非身份犯 C.必要共犯与任意共犯（重婚罪、通奸罪、受贿罪）→对象性犯罪｛罪名同一：重婚罪罪名不同一：行贿、受贿｝ D.亲手犯（自手犯）→脱逃犯 （3）行为客体：犯罪对象、行为对象 （4）行为时状况、时间、地点 2.修正的构成要件要素 ⑴客观的构成要件与主管的构成要件 ⑵记述的构成要件与规范的构成要件 3.违法性论 一、违法性概念：指行为为法所不允许的性质 违法多元性——德国 违法一元性——日本 二、违法性的本质 （一）形式的违法性论与实质的违法性论：（1）形式的违法性着眼于具体的实定法的规定，认为违反了实定法的秩序就是违法。换言之，凡行为适合刑法各本条的构成要件且没有正当化事由时，就是违法的。 （2）实质的违法性着眼于抽象的法理念或目的，认为违法即是侵害或威胁法规范所保护的利益、秩序。 （3）关于此利益或秩序的解释，主要有法益侵害或规范违反的论争。法益侵害说认为，违法性的实质上对法益的侵害或威胁，法益是指应当由刑法保护的利益。规范违反说认为，违法性的实质在于违反法规范或者违反了法秩序。 （4）大冢仁教授认为，要用法益侵害和规范违反二者共同说明违法性的实质，即违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或威胁。 （二）客观的违法性论和主观的违法性论（根据违法性判断要素的不同） （1）客观的违法性论，是把法理解为客观的评价规范，其规定国家所欲保全并维持的客观的共同生活秩序，所以凡是与相矛盾的事项，不问发生的原因何在，也不管是人的行为、自然现象还是动物的行为，也不管是否是有无责任能力者的行为，都是违法的。 因此客观的违法性论主张违法性先于责任，将二者严格区分。故对于客观的违法性而言没，提倡“责任是主观的，违法是客观的”的立场。 （2）主观的违法性论认为，法规范是对行为人命令的违反，只有能够理解命令的内容、能够根据他作出意思决定的人的行为，才能承认是对法的违反，因此违法性的问题只是关于有责任能力者的行为问题。因此主观的违法性论强调“违法”与“责任”的一体性，主观的违法性论忽视了违法性的观念与责任的观念的质的不同，混淆了二者，在这一点上是失当的。但客观的违法性论完全忽视了违法性的主题要素，如将纯粹的动物的行为认为是违法的，显然是不合适的。但为了将违法性与有责性相区别，违法性必须是客观的。在我国，张明楷、周光权等人极力提倡客观的违法性论。 （三）行为无价值与结果无价值 （1）对行为现实引起的对法益的侵害或威胁所作的否定性评价，称为结果无价值，因此法益的侵害或威胁这种结果的无价值是本质性的东西，行为引起的结果是违法性评价的根据。对于引起结果的行为本身的样态所做的否定性评价，称为行为无价值。 （2）行为无价值认为违法性的根据在于行为本身的反伦理性以及行为人的主观恶性，即行