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非法吸收公众存款罪保护法益有关争议问题

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TOC\o1-2\h\u14029非法吸收公众存款罪保护法益有关争议问题 1

10508（一）传统秩序说 1

20904（二）公众投资者资金安全法益说 2

27513（三）防范非正常金融风险说 3

对本罪法益的不同理解可能导出对本罪司法认定的不同结果，在理论与实务界，对本罪的保护法益各执一词。其中，立足于刑法本身条文，实务界通说为传统秩序说，然而传统秩序说存在其自身缺陷，需要基于当前社会的经济与金融发展现状对其内涵作出补充。理论界则还存在公众投资者资金安全法益说与防范非正常金融风险说。

（一）传统秩序说

传统秩序说认为，本罪所保护的法益就是纯粹的“金融管理秩序”。从刑法章节设置的角度来看，这样的理解是最符合刑法文本的，因为本罪就设置在刑法分则第三章第四节，即破坏金融管理秩序罪中。金融管理秩序，强调“管理”，即金融管理者与被管理者之间纵向的，前者对后者有控制与监督之权力的关系。被管理者，未必是资金供求者，也有可能是货币政策，乃至整个市场。因此，传统秩序说实则更侧重于政府这一单个主体。

尽管传统秩序说符合刑法的章节设置与明文规定，但单纯以“空中楼阁”般抽象的金融管理秩序作为本罪的唯一法益，并不恰当。其原因，一是因为金融管理秩序的概念较为模糊，并不存在一个统一的定义。如前文所述，许多人对金融管理秩序的解释过于流于形式，甚至金融管理秩序与国家金融管理法律法规划上等号，而陷入无效解释的泥潭。二是由于时代背景的变化，本罪在设立之初的保护法益放在现在已不再适应当前社会经济的发展现状。目前，第十四个五年计划已经通过，市场化改革进一步深化，同时，放管服改革深入推进，经济社会正在朝着“市场在资源配置中起决定性作用”的方向逐渐转型。以单一的金融管理秩序作为非法集资类犯罪的保护法益，国家干预与行政保护色彩过于浓厚，也不能满足经济与金融高速发展下，市场、企业与出资人等主体对法律所诉诸的多方面需求。

（二）公众投资者资金安全法益说

公众投资者资金安全法益说认为本罪保护的法益是一个个市场参与者，即出资人的资金安全的利益（以下简称资金安全利益说）。有学者称，本罪当初所保护的“金融秩序”法益，由于罪名所设当初的经济背景发生变化而已经转变为“公众资金安全”法益。参见李晓明：《非法吸收公众存款罪存与废的法教义学分析》，载《法治研究》，2020年第6期。大量持此观点的学者大多认为，维护金融管理秩序的最终目的是维护公众投资者的资金安全，并主张对金融犯罪法益保护的态度，应从秩序法益观转向利益法益观。

参见李晓明：《非法吸收公众存款罪存与废的法教义学分析》，载《法治研究》，2020年第6期。

如钱小平：《中国金融刑法立法的应然转向:从“秩序法益观”到“利益法益观”》，载《政治与法律》，2017年第5期。

利益说相比传统秩序说确实有明显的优势，其一便是司法认定的准确性与便利性。认定某非法吸储行为是否侵犯了出资人的利益，要远远比认定该行为是否有破坏“秩序”这一抽象的概念容易得多。其二是由于，资金安全法益相比金融管理秩序而言，更符合自然法对法益保护的要求。还有学者认为，由传统秩序说转向资金安全利益说“符合我国从管制经济向自治经济的发展趋势”参见

参见张小宁：《经济刑法机能的重塑:从管制主义迈向自治主义》，载《法学评论》，2019年第1期。

反对者则认为，资金安全利益说从刑法章节设置与文本中无法找到依据，资金安全利益说的观点背离了刑法的体系与结构设置。作者也持此种观点，即使——本罪在量刑中“犯罪金额”、“户数”等作为考量，似乎也有关注公民私人财产利益上的态度，但总体而言，刑法对金融犯罪的保护法益目前还限于金融管理秩序的范围，而不能直接扩张解释为“金融交易秩序”。金融交易秩序一说无法通过对“金融管理秩序”解释而得出。从既有的部分法律规定来看，在金融领域，对交易双方产生严重损失的行为，如果没有破坏金融管理秩序，则只能认定为违法。如针对证券公司接受客户全权委托买卖证券或赔偿证券买卖的损失作出承诺的“填补损失”，仅在新《证券法》第209条中被规定为违法行为，而刑法未对其出手规制。其根本原因在于该行为虽然对出资人的经济利益造成了损害，但难以对金融交易的秩序造成严重后果。因此，从当前以维持金融秩序稳定为核心的立法意旨来看，公众投资者的资金安全相关利益并不属于既有金融刑法的保护范围。

参见钱小平：《中国金融刑法立法的应然转向:从“秩序法益观”到“利益法益观”》，载《政治与法律》，2017年第5期。

（三）防范非正常金融风险说

支持防范非正常金融风险说（下称“防范风险说”）的学者认为，本罪的设立，在稳定金融管理秩序的背后，更本质的考虑是防范与化解所谓“非正常”的金融风险。这个“非正常”的表述经常见诸学