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本国优先权制度----作用及误区
一、引言
优先权制度源于1883年问世的《保护工业产权巴黎公约》,按照巴黎公约的规定,享有国民待遇资格的人,以一项发明发明一方面在任何一个巴黎公约成员国提出了发明专利、实用新型或外观设计的申请,自该申请提出之日起12个月(对发明专利和实用新型申请)或6个月(对外观设计申请),他假如在其他成员国也提出了同样申请,则这些成员国都必须认可该申请案在第一个国家递交的日期为本国申请日。优先权的作用重要是使申请人在第一次提出申请后,有富余的时间考虑自己尚有必要在哪些国家再提申请,并有时间选择在其他国家代办手续的代理人或寻找潜在合作方和支持资金。
巴黎公约的优先权制度合用于前后的两个申请是分别在不同的巴黎公约成员国提出的情况,因此又被称为“外国优先权”制度。
随着专利制度的发展,许多国家借鉴巴黎公约的优先权制度制定了“本国优先权”制度,即申请人在本国提出初次专利申请之后,在规定期间内又就相同主题在本国再次提出申请的,也可以享有初次申请的优先权。为区别起见,以在外国提出的在先申请为基础的优先权被称为“外国优先权”,以在本国提出的在先申请为基础的优先权被称为“本国优先权”。
二、优先权制度的作用
作为优先权制度的起源,外国优先权的作用非常简朴直接,即便于申请人在第一次提出申请后,有富余的时间考虑自己尚有必要在哪些国家再提申请。而本国优先权制度的作用,比起外国优先权来说,就要丰富的多,而这些作用恰恰是专利代理实践中容易被忽略的,本文旨在系统地对“本国优先权”加以探讨。
2.1运用“本国优先权”进行发明和实用新型之间的转换
我国在1992年第一次修改专利法时,增长了“本国优先权”制度。专利法第二十九条第二款规定:“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权”。
我国专利法实行细则第2条规定:专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改善所提出的新的技术方案。专利法所称实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。上述规定表白,发明和实用新型所涉及的技术方案是有所不同的,发明专利可以对产品、方法或者其改善所提出的新的技术方案,而实用新型,是指对产品的新的技术方案。由于我国设立专利制度的历史不长,实践中,申请人对专利法的规定理解不清楚,或者拿不定主意到底是申请发明还是实用新型,往往踌躇不决;有时候甚至就同样的技术方案既提出了实用新型申请又提出了发明申请。对于这些申请人来说,他们可以运用本国优先权制度在优先权期限内进行转换,假如申请人认为其发明发明的创新限度很高,技术寿命长,并且市场潜力大,可以考虑将实用新型申请转换为发明;反之亦然。更故意义的是,假如申请人误将一个具有关于产品以及该产品的制造方法的技术方案申请为实用新型,由于该申请中的方法部分不属于实用新型的保护对象,假如运用分案又不能改变原申请的类别,因此该实用新型申请面临着被驳回的命运,这时候,可以运用本国优先权制度规定方法方案的优先权,就可以得到及时的补救,这可以认为是本国优先权制度的重要功能。
2.2将多个在先申请合为一案申请
运用本国优先权制度可以将多个在先申请合为一案申请,是指假如有两个在先申请,其一是关于产品的发明,其二是关于该产品的制造方法的发明,申请人在其中最后的优先权期限内,可以将这两个申请合二为一。其好处是可以减少后续要缴纳的费用,达成节约开支的目的,同时节约专利审查资源,这可以认为是本国优先权制度的优点之一。但是要注意的是,运用优先权提出的在后申请的各项权利规定必须具有单一性;各份在先申请必须是针对相应内容的初次申请;各份在先申请的申请日均在优先权期限内。
2.3可以挽救视为撤回的发明或实用新型专利申请
根据专利法的有关规定,申请人提交的专利申请,应当在两个月内缴纳申请费用,假如申请人没有在规定期间内缴纳,就被视为撤回,或者申请人没有在规定的时间内回答审查意见或者进行补正,该申请也将被视为撤回;假如申请人想恢复权利,必须办理恢复手续,缴纳恢复手续费1000元,这对申请人为自然人的来说,是一笔不小的开支。而运用本国优先权制度,该视为撤回的申请就可以得到补救,只需缴纳优先权费即可。
2.4变相延长专利权的期限
专利法实行细则第十条规定,除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外,专利法所称申请日,有优先权的,指优先权日。本细则所称申请日,除另有规定的外,是指专利法第二十八条规定的申请日。根据上述规定,专利法第四十二条规定的专利权的期限的起算日就是指专利法第二十八条规定的实际申请日,而不是优先权日。运用这一规定,即便没有转换发明发明类型的需求,申请人也可以在初次申请日后,在优先权期限行将届满前,重新提出一个与在先申请完全一致的申请,规定在先申请
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