【2012司法考试 打印版 】卷四论述题（14页）.dVIP

2011卷四---------论述题 邹建章 卷四结构：宏图司法考试 值得信赖 网尽所有考点，咨询QQ1500705162，提供对应的课件 ①法制理念；→②刑法；→③刑诉法；→④民法；→⑤民诉法；→⑥行政法或商经；→⑦论述题。 【注意】：申题时，不能把握是哪一科的内容时，要明白：这样的顺序，且一科不可能考两道大题。 如2010年第三题（刑诉题）。 ★★论述题的解题方案：审题 - ---- 找出部门法 -- ----找出适用的原则（主要是六大原则）---行文。 1、考点数字化； 2、考法类型化； 3、审题程序化； 4、答题格式化。 ⑴ 论述题的重点学科是三大实体法（行、民、刑）+法理学； ⑵ 论述题的重点考点是六大原则（行政4；刑1 ；民1）+法理学 ⑶ 审题时容易忽略的问题：①关注法律，忽略了事实某一事实（即漏看一段话）。 ②关注规则，忽略了原则；③关注行为，忽略了主题；④关注实体，忽略了程序审查；⑤关注部门法，忽略了宪法。 【提示】考题多考极端性，容易忽视的问题，往往是失分的地方！ 论文题涉及的重要原则： 第一部分：实体法 第一节：行政法原则 （一）合法行政原则 合法行政（广义的法，从宪法于地方法规）是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充的地位。合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。 1．所谓法律保留（P4立法法），是指所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。具体含义包括： （1）依法（宪法和基本法）只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定； （2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为 （即，不得增设公民的义务，减少公民的权利）。 2．所谓法律优先，是指所有行政活动均不得违背现有法律的规定。其具体含义包括： （1）行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律（广义）规定，不得抵触（实体要求）。 （2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使； （程序要求） （3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。 (不得不作为) ☆☆在审查一个行为是否遵守合法行政原则时。应从如下两方面入手： ⑴审查主体是否合法：①从行政立法权的角度审查，看看是否遵守了法律保留的规定。②从行政管理职能入能，看看，是否越权。 ⑵行为审查，→应遵守法律优先原则，（实全要求、程序要求、不得不作为） （二）合理行政原则 （对行政行为的更高要求）。 所谓合理，即合乎理性。所谓的理，是社会公理和科学公理。合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动，都必须符合理性。法律原则中所讲的合理，指的是符合最基本的、最起码的理性，而不是十全十美的、尽善尽美的理性，即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。具体而言，合理行政原则又包括几个方面的具体内容： 1．公平公正对待（多人），即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相近的处理，不得出现明显的偏差或歧视； 2．考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定； 3．符合适当比例（主要指经济原则），即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。因此，比例原则也称最小侵害原则（在合法的情况下，最小限度是减少对相对人的损害，如，挡光，能拆二层的，不拆5层）。 （三）程序正当（程序正义）原则 (没有考过，但很重要) -- -- 体现了了法的正义价值。 指过程的正当；----- 吸收当事人的不满。 在行政法律规范中，程序性规范占据着极大比例，因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要 求。程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面： 1．信息公开，又称情报公开，指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果，当然， 涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息，不在公开之列。（公众的知情权） 2．公众参与，指的是行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接 相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。需要注意的是，公众对行政程序的参与，并不意味着他们最终 能够和行政机关一道做出决定，最终的决定权仍掌握在行政机关手里。（最常见的是听证会）。参与的主体要有广泛性和代表性（表达该群体的利益诉求）。 3．公务回避，公务回避的要求具体而言又包