略论让与担保制度在我国的确立.doc

略论让与担保制度在我国的确立 汪渊智 陈敏 　　关键词: 让与担保/必要性/缺陷/克服 　　内容提要: 让与担保是20世纪新兴起的一种非典型担保制度,在其发生、发展的过程中,遭到各国学界的激烈批评,判例实务之立场也摇摆不定。基于让与担保的优势,我国应确立让与担保制度。让与担保虽存在缺陷,但亦有克服的办法。 　　一、让与担保制度的优势及在我国确立的必要性 　　让与担保是指债务人或第三人为担保债务人之债务,将担保标的物之权利移转于担保权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。 [1]让与担保在发生、发展过程中,曾被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”等诸种头衔,更有学者认为它是“一种卑劣的担保手段”或“私法上的泥沼植物”,甚至讥讽其为“私法交易上的私生子”。然而,今日让与担保制度在德、日等国担保实务中却大有独占鳌头之势。究其原因在于该制度所具备的优势: 　　1.让与担保最大限度实现了物尽其用的原则,符合经济效益的要求。随着现代市场经济的飞速发展,市场主体格局已呈现以大企业或企业集团为主导的格局。这些企业的资产除有限的厂房和土地外,绝大部分是作为动产的生产资料,企业要求以机器、设备等动产担保融资的呼声日渐高涨,但设定动产质权,势必要求出质人转移对质物的占有,这样的结果是减损企业的生产能力和偿债能力。面对企业融资需求与占有用益要求之间的矛盾,传统担保法扼腕顿足却无计可施。让与担保的出现为这种困境与尴尬带来一缕清新的阳光。该制度相当重要的一个特征是无须将担保标的物交付担保权人,债务人或第三人可以继续占有并利用担保标的物,这就大大扩充了动产的担保及用益功能。 　　2.让与担保拓展了传统担保物的范围,从而扩大了融资担保的可能性。现代市场经济一日千里,瞬息万变,新型财产权和正在形成中的财产权大量涌现。电脑软件的权利、建筑中的建筑物以及老铺、招牌等特殊财产权利便是典型代表。这些权利本身或与其他财产结合后,具有相当高的经济价值且常作为高价买卖的标的物。对于这些财产权,其本身是否确定地属于民法上的权利尚存争议,传统担保法面临此类财产权可否作为抵押权或质权的标的物这一问题更无所适从。这些权利要想得到民商法的承认,尚需经过相当漫长的历程。可是企业之经营、商家之运作难以容忍法律进程之步履维艰。此外,基于一物一权和物权法定主义之要求,典型担保物权仅能就单个独立物分别设定,然而在企业经营中,商家需就其流动中的大量商品或机器等集合财产作为一个担保物来提供担保,由于其构成分子之变动性与流动性,于设定抵押、质押时,实务操作相当困难。让与担保制度作为权利转移型担保,其最大特征在于担保设定人将标的物的权利转移于担保权人,所以只要担保标的物具有可让与性,即可设定让与担保。为此,凡是具有可转让性的财产,无论动产、不动产、债权、有价证券,还是集合动产、集合债权,均可作为让与担保之标的物,这就使一些不能设定典型担保物权的权利实现担保,从而更大限度地满足了市场经济日益高涨的融资需要。 [2] 　　3.让与担保强化了对债权的保护,更加贴近担保法律制度的创设趣旨。英国著名经济学家约翰·希克斯指出:“市场经济制度的演进就是为了应付经济生活中的风险。”如何对此种风险进行化解就成为摆在人类面前的共同课题。对此,经济学家设计出了银行、保险公司等各种金融制度和金融工具,而法学家则创造了担保法律制度。担保法律制度的创设意图,就是通过第三人的信用补充(保证制度)和责任财产分离(担保物权)的形式,从交易的静态层面最大限度地减少乃至消除债务不履行的风险。 [3]让与担保比任何一种担保方式更能保护债权人利益,是因为债权人拥有的是所有权,较之传统担保权,权利实现最为充分。首先,与保证相比,债权人直接享有担保标的的所有权,避免了保证人先于债务人破产的风险以及于一般保证场合债权人须先向债务人主张权利,不足部分方可向保证人主张的奔波。其次,与抵押权、质权等限制物权相比,债权人以所有人身份主张权利,不必受担保物权顺位的限制。可见,诸种担保制度中,强化债权保护的,以让与担保为最。 　　尽管让与担保已在德国、瑞士、日本及我国台湾地区得到判例的承认,并成为实务中利用率最高的担保方式,但在我国有无确立的必要尚需结合实际情况进行考察。我国经济体制改革历经二十多年风雨历程,社会主义市场经济体制正在不断发展和完善。伴随企业全面走向市场,产业的融资需求日趋膨胀,企业要求实现各种财产权的金融化和担保化的呼声随之高涨,企业在对抗债权风险和追求利润的同时,要求运用效率更高、更加便捷的担保方式。让与担保制度正符合这种需要。此外,20世纪90年代初,为缓解我国房地产市场资金紧张的状况,使普通百姓拥有商品房成为可能,扩大房地产的销售市场,我国南方沿海地区从香港引入按揭制度,并