收费权担保制度的定性与立法模式选择01.doc

收费权担保制度的定性与立法模式选择 梅夏英 对外经济贸易大学 教授 　　内容提要: 基于收费权担保制度在实务中出现诸多法律问题，作者主要对收费权担保制度的性质和立法模式进行了较为详细的论述。作者认为，收费权担保制度中抵押和质押的界限相对淡化，因为传统严格的抵押和质押的严格界限是在“所有权”和“有体物”的担保语境中产生的，对于所有权以外的权利，质押制度较之抵押制度具有广泛的适用性，符合市场经济权利流通逻辑。在将收费权做为质押标的的前提下，收费权的公示方式需要法律确定，审批和登记为其主要公示方式。 　　目前，收费权担保已逐渐成为一种重要的金融债务担保方式，并引起了银行和司法实务界的关注。收费权作为担保标的，最先表现为不动产收益权(如公路、桥梁、建筑物收费权或收益权)，其后扩大到电力、电信、自来水、燃气、供热通讯和广电网络等收费权，这种呈膨胀式发展的金融担保方式使实务界一度迷惑，从而在制度选择和设计上对法律提出了迫切的要求。鉴于收费权担保贷款方式在欧美国家较为普遍地采用，并被证明是一种行之有效的担保方式，加之我国银行业自1997年已开始采取这种担保方式，且日益普及，理论上有必要对收费权担保制度的相关问题进行研究。本人拟从担保法基本原理出发，就收费权担保的法律性质及立法模式作一初步探讨。 　　一、 关于不动产收费权担保定性的两种倾向分析 　　收费权担保的定性问题，最先源于不动产收费权。在实际操作中，实务部门在不动产收费权担保合同中，分别有认定为质押和抵押的。其后我国《担保法》司法解释第97条规定：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按担保法75条第四项规定处理”。该司法解释将在不动产收费权上设定的担保认定为质押。但由于通常认为不动产收费权应属于不动产用益物权的一种，因而持抵押说的观点仍然存在。 　　可先对两种倾向分别作一分析。就抵押说而言，并不乏充足的理由：第一，不动产收费权可认定为不动产权利，从而适用传统民法上的“权利抵押” 制度，与土地使用权的抵押无异;第二，以不动产收费权设定担保时，并不转移不动产的占有;第三，是设定不动产收费权担保时，均须履行登记公示手续。上述三方面的理由足以说明，不动产收费权担保完全符合传统民法上的抵押制度特征。但质押说也不乏自身理由：第一，不动产收费权并不能认定为一种传统意义上的不动产物权，它更具有债权性。因而不适用抵押制度。[①]第二，不动产收费权虽然应履行登记手续，但还须转移相关的权利凭证，这正是权利质押的重要特点。 　　从传统民法担保制度分析，以上关于不动产收费权的两种观点中，质押说略显不足。就不动产收费权来说，虽然这种权利表现为一种请求权，但不能否认同时也是一种不动产收益权。因为传统理论在探讨用益物权时，往往是从实际占有和使用角度来界定用益物权种类的，而忽视了用益物权中收益权仍是一种重要的不动产物权。因为收费权仍是直接基于不动产物权而产生的，且附属于不动产本身，收费的对价正是基于相对人对不动产的某种利用而产生的。对于不动产用益物权甚至不动产上的特许物权(如探矿权、渔业权等)，传统民法一般都采用抵押制度来设定担保。[②]由于我们不能在不动产使用权和收益权之间划出本质的界限，所以收费权不适用抵押制度论据并不充分。其次，质押权观点所强调的权利凭证转移这一事实，适用于大多数权利质押，并构成其与抵押的重要区别，但事实上，一般而言，不动产收费权仅在特定当事人之间移转，并未进行证券化，现实生活中仍是以登记为担保生效要件，而不需特定的权利凭证便可设定完整的担保权。 　　由上述分析可以看出，理论上找不出强有力的将不动产收费设立为质押权的支持理由，但事实上将之设定质押在司法运用上并没有根本障碍。实际上，就权利设定担保而言，由于抵押和质押制度中都为权利抵押和权利质押留下了空间，这直接导致无论是不动产权利还是其他权利，或多或少地都存在着这种争论。如在不承认不动产质的国家，在不动产上的用益物权不能设定质权，只可用于设定抵押权。而有的权利，如知识产权，有的规定可设定抵押权，而有的规定可设定质权。[③]的确，从传统民法所设定的权利质权形式中，往往仅仅依靠权利凭证占有的转移，并不能成为质权生效的依据，更多的情况下，当事人是依靠登记公示方式才取得质权的效力，如股票质押权和股份质押权分别于证券登记机构办理出质登记和股份出质记载于股东名册之日起成立;又如，存单质押也需银行在存单上加附质押批注，才获得对抗第三人的效力。这些方式本质上都与登记公示方式具有同一效果。这不得不使人意识到，权利质押的许多种类中，都带有深刻的抵押制度的痕迹，以致对于两者很难有效区分，同时也导致一种后果，即当一项权利涉及到不动产的时候，几乎两种方式都可以规制，而规制的后果近乎一致。这样一来，由于权利质押并就没有固定的特征，上述所谓的抵押与质押倾向似