担保物权制度的发展与我国物权法草案(上).doc

担保物权制度的发展与我国物权法草案(上) 王利明 中国人民大学法学院 教授　博士生导师 　　关键词: 担保物权/动产/非典型担保/物权法 　　内容提要: 随着市场经济的发展,担保物权中动产抵押和权利担保更加受到重视,允许无形财产、未来财产和集体财产作为担保财产,担保物权的公示方式日益丰富,当事人的意思自治空间扩大,非典型担保形式不断发展,并且注重对担保财产使用价值的支配。适应上述担保物权的发展趋势,我国物权法草案增加了几种新的担保物权类型,但也存在一些尚待继续研究的问题。 　　基于担保物权在担保债权的实现、保障金融安全、促进商品流通和资金融通方面的功能,各国法律都十分重视担保物权制度的构建。近几年,随着市场经济的迅速发展,以及经济全球化的影响,担保物权也发生了重大的变化。因此,如何适应担保物权的发展趋势,从而进一步完善我国的担保物权制度,是我国物权立法所要解决的重大课题。 　　一　动产担保越来越发达,呈现出与不动产担保并驾齐驱之势 　　传统上,不动产抵押在各种担保形式中占据极为重要的地位,从而被称为“担保之王”。发达国家至今仍十分重视不动产抵押,主要原因在于: 一方面,不动产的价值较高、具有稀有性和不可移动性,且不易贬值,具有相对稳定性。不动产不仅不易贬值,就土地而言,还常常会发生增值。 [1] ( P318) 另一方面,不动产的价值也容易评估,尤其是不动产可以通过登记的方法来表彰权利,公示比较简便,从而有利于保护担保物权人的权利。但现在随着担保的发展,动产抵押和其他以动产作担保的形式越来越多,作用越来越突出。产生这种现象的原因主要在于如下几个方面: 　　第一,动产的特点决定了它适合于作担保物。不动产虽然重要,但这种资源总是有限的,土地以及其他自然资源是不可再生的,但动产可以不断地被制造出来。尤其是随着生产力的高度发达,大型企业每天都生产出大批量的动产,比如某个汽车制造厂每天都可以生产出成千上万的汽车,它的价值总量是巨大的。现代社会,科技越发达、技术越进步,动产的价值就肯定会越来越重要。比如说,宇宙飞船的价值究竟有多大,甚至很难估量。信息的发展使个人的资料作为动产越来越重要、计算机软件的开发使软件具有重要的价值,假如法律允许动产抵押或采取其他担保形式,必将会极大地扩张担保标的物的范围。尤其是考虑到,对动产价值的评估可以通过一定的技术手段来实现,所以,允许动产抵押既是可行的,也是必要的。 　　第二,动产抵押具有一定的优越性。正如我们在下文要分析的,动产质押是一种占有型担保,它是低效率的。为了充分发挥担保物的利用价值,动产抵押将会在社会生活中发挥越来越重要的作用。尤其是主要以不动产作为担保财产,也容易产生一些弊端。例如,亚洲金融危机中,不动产的交易过热,地价和房价过于泡沫化。而以不动产担保时,对于不动产的价值又过高评估,形成了许多的不良债权。 [1] (P318) 　　第三,动产担保有助于鼓励融资和促进经济发展。对于绝大多数中小企业来说,因其没有一般也不可能占有大量的不动产,因而很难提供足够的不动产作为融资的担保,但它可能有许多动产以及未来的资产、收益、知识产权等财产。 [2] ( P5) 如果担保 的财产主要限于不动产,这些企业融资将十分困难。一个国家要搞活经济,促进市场经济的繁荣,必须要搞活中小企业,促使其迅速地发展,这就应当允许企业以动产作担保。世界银行的调查报告显示,担保越多,信贷越多,则违约减少,从而最终有助于GDP的增长。 [2] ( P24) 因而,允许动产抵押,对于搞活经济十分重要。尤其是在广大的农村,由于法律严格限制承包地、宅基地及其上的房屋从事交易、设定抵押,农民很难以这些财产在银行进行抵押,因而可以用于担保融资的只有动产,如果限制动产抵押的范围,将不利于农村经济的发展。 　　关于动产担保的形式,大陆法系大体采取了两种模式:一是以德国法为代表的模式,这种模式不承认动产抵押,而承认了动产让与担保。当然,作为非典型担保,民法典并未就动产让与担保作出规定,但鉴于实务中大量采用了此种动产担保形式,后来德国法官通过解释民法典承认了动产让与担保。二是以日本法为代表的一些大陆法系国家,承认动产抵押,并将其作为一种重要的代表形式,在立法和司法中予以承认。如日本的《工场抵押法及矿业抵押法》《农业动产信用法》《汽车抵押法》《建筑机械抵押法》等法律规定,可以以船舶、航空器、机动车等动产进行抵押[3 ] (P396 - 400) 。《魁北克民法典》第2 660条规定,担保物权是在动产和不动产之上所设定的、担保债务履行的物权。动产可以成立移转占有的担保物权和不移转占有的担保物权,即抵押。这两种模式的主要区别就在于,担保权人在债务人不履行债务时,是直接取得担保物的所有权,还是对担保的物通过拍卖、变卖以后根据担保权而优先受偿。根据动产让与担