论我国物的担保制度的完善.doc

论我国物的担保制度的完善 刘保玉 北京航天航空大学法学院 教授 　　自古至今，伴随着商品经济的产生、发展，人们一直在探索着维护交易安全、保障债权实现的债之担保制度，各种担保方式先后被创设出来并在法律上得到反映。其中，物的担保基于其特有的可靠性、优越性尤为各国立法所重视。在我国，随着社会主义商品经济的发展和市场经济体制的建立，债的担保制度在经济生活中的重要性日益为人们所重视。但既有的法律规定颇不完善，不能适应社会经济生活的客观需要，这种客观情况，唤来了我国《担保法》的制定、颁行。我国刚颁布的《担保法》中，不仅对各种担保方式及其适用作了完整的规定，而且浓墨重彩地规定了物的担保制度。本文拟对物的担保制度的特点、作用及我国物的担保制度的发展、完善等问题作一阐释。 　　一、物的担保的概念、性质与作用 　　(一)物的担保的概念与种类。物的担保，是指债务人或第三人以特定的财产或财产权利作为债务人履行债务的保障，债务人不履行债务时，债权人得对作为担保物的特定财产进行处分并使自己的债权优先受偿。各国法律上较为一致地规定的物保方法有抵押、质押、留置三种。 　　物保方法中之抵押，是指债务人或者第三人不移转对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。因抵押物的不同，抵押有不动产抵押与动产抵押之分。各国法律上均规定有不动产抵押制度，但某些国家法律上不承认动产抵押。 　　物保方法中之质押，是指债务人或者第三人将其特定的财产移交债权人占有，将该财产作为债权的担保。因质押物的不同，质押分为不动产质押、动产质押、权利质押三种。不动产之用益质仅在少数国家法律上有规定，而动产质与权利质则为各国法律所公认。其中权利质因出质之财产权利的性质不同，又有债权质、质权质(转质)、票据权利质、股份权利质、知识产权之财产权质等分类，但各国法律上关于权利质的范围与种类的规定，未尽一致。 　　物保方法中之留置，是指在特定的合同关系中，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置作为法定的担保方式，仅在保管、运输、加工承揽等特定的几类合同关系中存在，且原则上仅限于对动产适用，惟有少数国家承认债权人对其修缮、建造之建筑物等不动产亦有留置权或优先权。 　　(二)物的担保的性质与特点。物的担保系以特定的财产来担保债务的履行，物的担保一经设定，被担保人(债权人)即取得了抵押权、质权或留置权。抵押权、质权、留置权均为以担保债务履行为目的的担保物权。担保物权具有物权性而有别于债权，又具有担保性而有别于所有权及用益物权。物的担保的性质与特点，是通过由此而产生的担保物权来体现的。担保物权具有下列基本性质与特点： 　　1.从属性。担保物权以确保债务清偿为目的而设立，故原则上以有债权存在为前提。担保物权与所担保的债权形成主从关系，具效力、设立、转移、消灭皆从属于债权。不过，抵押权的设立不以既存债权为必要条件，对将来的债权或附条件的债权亦得预先设定抵押权，在最高额抵押中，所担保的债权也是在抵押关系设定后才确定的。即使如此，于抵押权实行之际，则仍须以债权存在为必要。故依附于债权的从属性，仍不失为担保物权的基本属性之一。 　　2.不可分性。这是指债权人于其全部债权受清偿以前，得就担保物之全部行使其权利;担保物的一部分灭失以及债权分割或一部分转让、受偿，担保物权不受影响。不可分性具体表现在：担保物部分灭失时，其余部分仍然担保全部债权;担保物因共有物分割等原因而分属于数人时，分割部分仍各担保债权之全部;债权之一部分因清偿、抵销、混同等原因而消灭时，并不相应地消减抵押权，债权人就剩余债权仍得就担保物之全部主张担保物权;债权之一部分分割或转让时，担保物权不因而分割，数债权人按债权额共享原来之担保物权。 　　3.特定性与公示性。担保物权之特定性是指担保物及其所担保的债权须是特定的。担保物可以是不动产、动产或财产权利，由于担保物权于一定条件下有执行的必要，因此担保物需与担保人的其他财产区分开而特定化出来，以确保特定债权的实现。担保物之特定性原则上要求从担保设立时担保物即为特定，但在企业财产抵押及浮动担保等情况下，担保物之交换价值于担保物权实行时方为特定亦可。担保物权所担保的债权也须是明确的、具体的，它不能笼统地担保债务人的一切债务。在最高额抵押中，所担保的债权具体数额虽在将来方确定，但其所担保的债权种类、范围及最高债权额仍须在担保物权关系设立时通过合同予以明确。 　　为保护善意第三人的利益、维护交易的秩序，法律要求担保物权之设立及担保物须通过一定的公示方法为他人所知晓。在质权及留置权，担保物之移转占有本身即具有了公示性，而在不移转担保物之占有的抵押关系中，法律要求办理抵押物登记以为公示。担保物权之特定性要求，正是通