谈担保法若干规定在货款案件中的具体适用.doc

谈担保法若干规定在货款案件中的具体适用 　　随着贷款纠纷案件的逐年增多，我在审判实践中发现有许多相同或相似的普遍性问题，现归纳总结出来，与广大同仁和相关人士一起探讨。 　　业内人士都知道，贷款纠纷的主要被告往往不是借款人，而是担保人。因为借款人大都在银行的监控范围之内，如果借款人有能力归还贷款，往往用不着上法院打官司。因此从某种意义上说，贷款案子实际上就是担保案子。担保能否有效地降低银行贷款的风险，关键在于保证合同或担保条款签订之时和以后执行过程中，工作人员能否吃透《担保法》的立法精神，能否全面正确理解《担保法》条文，能否使保证合同或担保条款真正起到防范风险的作用。 　　实际工作中，几乎所有的保证人都曾签订过书面的保证合同或在贷款合同担保条款中签字、盖章。可为什么有些保 　　证人能在发生纠纷后不承担保证责任呢?现就普遍存在的四个问题举例谈谈《担保法》的若干条款在贷款合同中的具体适用。 　　一、《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据过错各自承担相应的民事责任。” 　　此条款可以看出担保合同可以在两种意义上设定担保：其一是在贷款合同有效的情况下，保证人为债务人的履约义务进行担保;其是在贷款合同无效或者被撤销的情况下，保证人为作为债务人的一方给银行造成损害应当承担的赔偿责任进行担保。前一种意义的担保具有从合同性质，是担保合同的本来之义。后一种意义的担保不具有从合同的性质，它是由合同当事人另行约定的，《担保法》第五条所说“当事人另有约定的，按照约定”，应该就是指当事人可以约定在合同无效的情况下，担保人为债务人给债权人造成的损害承担担保责任。 　　从以上分析可看出，在贷款合同有效的前提下，保证人为借款人的还款义务担保，一般异议不大，其异议多发生在贷款合同无效的情况下，而且保证人也往往通过主张贷款合同无效来达到逃避保证责任的目的。在贷款合同无效或者被撤销以后，要使保证人仍然承担保证责任，要么是保证人在订立贷款合同或保证合同中有过错，即其缔约过失责任;要么是在贷款合同中的担保条款或者保证合同中对保证责任作出了相应的明确具体的约定，如“贷款合同无效或者被撤销以后，保证人仍对借款人给银行造成的损害承担连带责任。损害包括借款本金、利息以及为实现债权而支付的费用”。要特别注意的是，在约定保证责任时切忌笼统，否则可能导致担保条款无效，达不到防范银行贷款风险的目的。 　　案例一：A公司向商业银行B申请贷款500万元，利息按月息2%计算，期限2年，C厂为A公司提供担保，并在贷款合同的担保条款中约定：“保证合同独立存在。贷款合同无效，保证合同仍然有效”。事后因A公司违规炒股巨额亏损，不到2年就面临破产。该商业银行便以A公司和C厂为共同被告，向法院提起诉讼。C厂在诉讼中辩称：1、该贷款合同因利息超过国家规定而无效;2、该条款直接与《担保法》第五条相抵触而无效。《担保法》第五条明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”该合同居然约定“保证合同独立存在。贷款合同无效，保证合同仍然有效。”虽然该法条紧接着又规定了“担保合同另有约定的，按照约定”，但是，对于这一规定显然不能理解为合同当事人可以作出与一般规定相反的约定，而只能理解为当事人在不违背担保合同一般规定的情况下可以作其它约定。因为该一般规定是关于担保合同基本原理的规定，而基本原则不能依当事人的约定而改变的。保证合同的从合同性质并不因为当事人约定了“保证合同独立存在”就具有了独立性。而该担保条款除了对担保合同的一般规定予以否定外，当事人并无其他约定。法院在审理中认为C厂上述抗辩理由成立，驳回了银行要求C厂承担连带责任的请求。 　　二、《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证书面同意的，保证人不再承担保证责任”。 　　此条款表明，银行与借款人如果达成与原借款合同有关的新协议必须经得保证人书面同意，否则，保证人就可以免除保证责任。在实际工作中，银行与借款人难免要对原借款协议内容作这样那样的变更，诸如：1、在借款人不能按期还款时，银行可能同意借款人延期还款;2、当借款人出现还款困难时银行可能同意借款人免除部分利息或者逾期利息;3、当借款人的经营思路调整后，银行可能同意借款人变更借款用途;4、因情况变化，借款人可能同意银行减少借款数额或分批支借等等。这些现象在实际工作中普遍存在。那么，无论上述哪种情况，不管对保证人有害还是更有利，只要这些变更没有经得保证人的书面同意，保证人的保证责任都有可能得以免除，哪怕这些变更并不保证人的利益。 　　笔者认为，立法者制定此条款的目的是保护保证人的利益，防止借款人与银行随意变更主