有序与效率-当事人主张的具体化义务研究.docVIP

有序与效率:当事人主张的具体化义务研究 摘 要：民事诉讼奉行辩论主义，诉讼围绕当事人双方的攻击防御方法而展开，当事人必须就于己有利的要件事实向法院主张，基于维护对方当事人的防御利益以及证人的自我保全利益，维护法院的审理利益，促进审理的集中化，阻止当事人滥诉，当事人的攻防主张都必须要满足具体化义务的要求才能被视为是适格的主张，否则将可能因此而遭受诉讼上的不利益。由于存在证据偏在的现代型诉讼中，基于武器平等、诚信原则、证据接近、危险领域等原理，具体化义务的程度或界限在某些情形或案件类型中需要降低，以维护当事人之间的实质公平。在我国未来的民事诉讼制度构建中，应当逐步确立当事人的具体化义务。 关键词：具体化义务；主张责任； 摸索证明；攻击防御方法 一、问题的提出：从二则案例说起 【案例一】非婚生子女甲请求生父乙承担抚养义务，乙以原告甲的母亲在受孕期间曾与数人保持不正当关系这一事实进行抗辩，在没有具体线索和对象的情况下，乙申请法院将原告甲的母亲丙作为证人进行询问，以证明丙与第三人有不正当关系。乙的证据申请是否应该得到准许？ 【案例二】甲以乙医院为被告，主张被告的医生在某年某月某日对其动手术，因为疏忽大意，致其下身瘫痪，并据此请求医院提供相关病例资料。被告乙抗辩甲未就医生疏忽大意的事实作具体说明，应证事实不明，属于摸索证明，该证据申请应该予以驳回。 民事诉讼乃私权纠纷，以辩论主义为核心原则划分当事人与法院之间的作用分担。依据通说，辩论主义具体包括三层含义：其一，法院不能将当事人主张的主要事实作为判决的基础；其二，法院应当将当事人无争议的主要事实作为判决的基础；其三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据［1］。据此，当事人如果未就于己有利的主要事实加以主张，法院就不会适用相应法律规范，当事人就会因此受到不利裁判，此即主张责任。一般认为，主张责任是辩论主义的逻辑产物，其源自于辩论主义的第一个命题。在辩论主义的诉讼体制下，诉讼资料的收集及提出主要是当事人的责任。为了更准确地反映民事诉讼中“两造对立”的基本结构，诉讼资料又被形象地称为“攻击防御方法”。许可博士将后者描述为“当事人主义民事诉讼体制的最佳注解”［2］，章恒筑博士将其描述为“人为理性的精密司法制度”［3］。 由于当事人是“推进诉讼和案件真实发现的源动力”［4］，当事人攻击防御方法的提出方式及详略程度必然关系到诉讼能否合乎目的且具有效率地进行。对这一问题的探讨和回答就是当事人具体化义务的基本任务。具体化义务关系到当事人的主张能否适格，关系到当事人能否完成主张责任以及实施有效的攻击防御，对于负有主张责任的当事人而言，仅仅抽象地主张某一要件事实尚不能完成主张责任，而需向法院做具体的陈述。因此，具体化义务是辩论主义民事诉讼有效运作所无法回避的问题。 二、具体化义务的基本涵义 “具体化义务”一词译自德语“substantiierungspflicht”，又译为“实质化义务”，其首先出现于德国民事诉讼的理论中，自德国帝国法院时期起便开始形成判例［5］。其后，日本学者在移植德国法律制度的过程中，也对“具体化义务”进行了承继与发展。具体化义务是指“当事人关于事实之称述应该对于细节加以剖析，该事实主张应被特定地陈述”［6］。具体而言，包括两个层面的含义：第一，当事人不能抽象地向法院主张要件事实，而应该做具体的称述。例如，甲起诉乙要求偿还借款，关于借款偿还请求权这一法律要件所对应的要件事实之一是“甲向乙交付过金钱”，甲如果仅向法院主张“乙欠我五万元借款”则是不适格的主张，甲必须具体陈述何时、何地、以什么方式借给乙五万元金钱。第二，当事人的事实主张不能是凭空捏造的或是仅仅是射幸式的称述，而应该具有一定的线索或根据。当事人所作事实主张从外观上看虽然具体明确，但如果明显是恣意的称述或者欠缺明显线索的主张，就没有满足具体化义务的要求［7］。 对于具体化义务的性质，其究竟是“诉讼负担”还是“诉讼义务”，学术界存在争议。“诉讼义务”是指当事人应该为一定行为而不能违反，不能由其任意决定为或不为，如果违反将会直接导致法律制裁；而“诉讼负担”则是指对于该行为要求，当事人可以自由决定是否遵守，如果未适当遵守或履行该行为要求，可能带来诉讼上的不利益。由于当事人违反具体化义务并不会导致法律直接制裁，只是可能因此承受诉讼上的不利益，因此，笔者认为应该将其定性为“诉讼负担”［8］。 三、具体化义务的法律依据 尽管很多学者力求从法律条文上为具体化义务寻找依据，并且将德国《民事诉讼法》第138条的真实义务与完全义务，第239条的不明确陈述的补充义务，第253条的起诉请求标的及理由的特定化陈述等作为具体化义务在法律条文上的依据，但必须承认的是德国《民事诉讼法》并没有关于当事人具体化义务的明确规范，具体化义务的确立正如上文所说，