行政指导的功能解读.doc

行政指导的功能解读 　　行政指导作为一种特殊的行政行为，在现代的社会生活当中担负着日益重要的角色。国内外学者不断从结构、功能和作用等角度对行政指导进行研究和探索。但就结构、功能和作用这三个基本概念而言，其间的界限似乎并不分明，但在社会法学家的视野下，三者之间则呈现出一种前后相继的逻辑关系。他们认为：结构是首要的前提条件，是功能的基础;功能则是结构的外在表现;作用以功能为前提，是事物与外在世界发生关系时所展现的某种效果。美国结构功能主义的理论大师塔尔科特?帕森斯对此曾有过颇有见地的分析，他认为：“结构是事物内部诸要素的构成方式，各个支结构联系在一起才能发生功能;而功能则以结构为基础，是一种维持均衡的适当活动。”在我国法学界，一般并不将功能与作用作严格区分，多数学者认为功能即是作用，在对某一种具体的法律制度进行分析时，多注重制度的外在作用表现而忽视内在功能构造。结合上述法学家的观点，笔者认为将功能与作用作适当区分为宜，因为二者在语言上和逻辑上确实存在一定的层位差别：功能通常用来指一种事物内在的存在依据，而作用则是指事物在与外界发生关系时产生的一种结果，前者是本质的、基础的，而后者是现象的、外在的;功能通常与目的相关联，而作用则常与效果相一致。 　　在对一种现实制度进行分析之前，选择一个合理的分析工具通常是必要的。通过上述几个关联概念的比较和分析，笔者认为对行政指导进行深入研究，采用功能主义的分析方法是较为合理的。其理由如下： 　　(1)行政指导的功能研究是进行制度构建的前提条件。构建行政指导制度，必须强调这种制度本身内在的合理性，即强调其本身所具有的其他制度难以替代的独特之处。美国法理学家波斯纳先生曾明确地指出：“法律是功能性的。”人们只有懂得哪些是行政指导的基本功能时，才能有目的地去加以运用。 　　(2)行政指导的功能研究是界定其在整个行政行为体系中地位的基础。行政指导行为既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于有强制力的行政执法行为，同时又区别于产生直接法律效果的行政契约行为，它在行政行为体系中处于特殊位置。相对于处于整体中的部分而言，正是它所独有的功能，才决定了它在系统中的地位。可见，没有对行政指导功能的透彻研究，是不可能准确评定行政指导在行政法体系中的贡献度的。 　　(3)行政指导的功能是实然与应然的切换点。应然与实然在法哲学上是一对相矛盾的基本范畴，不论是从应然去反思实然，还是从实然去寻找应然，中间必须经过某种制度的转换，这种转换之所以必要，是因为只有通过中间的媒介，人们现实的感受才能升华为理性的、应然性的思考，同样道理，也只有通过这个桥梁，人们的理性才能再次回落到现实制度当中。 　　从上面的分析可以得出结论，对行政指导进行功能分析不但是必要的，而且是有价值的。它不仅可以让制度的构建者审视其内在的合理性，而且可以把握其作为整体的部分而具有的独特价值，这样就可以更加合理地链接实然与应然两个不同的法律界域。以下就借助西方社会法学的功能理论来阐述行政指导的诸种功能。 　　行政指导的六种功能 　　(一)形成公意的合法化功能 　　行政机关在实施行政指导过程中不行使行政权力去拘束相对人，指导行为不具有国家强制力，相对人有权自主决定是否认同、接受和配合该指导行为，而且不服从该指导行为并不因此就承担法律责任;实施行政指导行为的过程中，指导方与受指导方之间是一种比较直接的“提供参考信号——任意选择反应”的关系。从行政指导的过程来看，代表社会公共利益的行政机关的意图和代表私人利益的行政相对人的意图均蕴含其中，就如同在民事法律关系中双方的共同意思表示产生了契约一样，这种公权与私权的共识恰恰使公意通过私意的认可而得以正当化、合法化。 　　按照法哲学“合法性”基本原理，正当性与强制性是一对对立的基本范畴，正当性是法的内在效力基础，以人的伦理和道德为起源，而强制性则是法的外在依据，以国家的强制力和规范性为其外在特征。在合法性的既定范畴内，正当性和强制性互相支持、互为表里，共同构成合法性的基础。 　　传统的行政法理论一般均把强制性作为行政行为的主要特征，认为法的这种强制性是法之所以为法的必要条件。英国分析法学家奥斯丁就曾直言：“法就是主权者的命令。”“人们普遍认为，制裁、 强制和武力在法律中起着重要作用甚至是首要作用。理解这些现象是恰当地理解法律和法律制度的基本前提。” [4]在这样的思路下，强制力成了合法性的直接依据，人们在头脑中将法律与强制两个本来没有必然逻辑联系的概念牢牢地绑在一起，在传统的行政行为当中，从行政立法到行政命令、行政处罚无一不带有强制色彩，这样的行为结果必然使行政行为的合法性过多地依赖于强制和暴力。其实如果从强制与非强制的对比来看，问题就会变得明朗：从强制的作用范围上看，强制只是及于一部分极端的不守法的相对人，其适用的范围是狭窄的