“法治政府”之民主忧思.doc

“法治政府”之民主忧思 　　1999年修改宪法时，“建设社会主义法治国家”正式载入宪法，法治成为国家基本的治国方略之一。法治的关键在于治权，而治权的重点则在于行政权的控制。鉴于依法行政在法治国家中的关键地位，1999年底，国务院颁布了《关于全面推进依法行政的决定》，试图推动国务院自身及其治下的所有行政机关的法治建设。2004年国务院又颁布了《全面推进依法行政实施纲要》，预计用十年的时间建设成“法治政府”。国务院2010年再发文件《关于加强法治政府建设的意见》，再次推进法治政府的步伐。应当说，近些年“法治政府”的成就是值得肯定的。但任凭“法治政府”的锣鼓越敲越紧，“法治政府”的建设任务仍然是紧迫的，法治环境的现实仍然是严峻的。 　　与此同时，地方政府的法治建设也在逐步展开。“敢为天下先”或许是湖南人的一大特色，“法治湖南”也成为地方上法治政府建设的排头兵，创造了若干个可喜的第一。下面不妨就以此作为有待解剖的麻雀吧。湖南省政府2008年颁布了《湖南省行政程序规定》，这是我国第一部系统规范行政程序的地方政府规章;2009年颁布了《湖南省规范行政裁量权办法》，这是我国第一部全面规范行政裁量权的省级政府规章;2011年颁布了《湖南省政府服务规定》，也成为我国第一部关于“服务型政府建设”的省级政府规章。在这些第一的基础上，综合性的《法治湖南建设纲要》于2011年8月2日由湖南省委正式公布实施。由此，“法治湖南”工作全面展开。 　　这若干个第一的省级政府规章有助于提升行政的品质，也在一定程度上可以规范、限制政府的行政权。在理论上，我们可以认为，包括行政复议、行政诉讼、国家赔偿在内的行政救济法涉及到公民获得救济的基本权利，应当由全国人大及其常委会以法律的形式规定，换言之，行政救济法的基本要求应当适用全国性的法律。但在具体的侵害发生之前，行政机关可以对自身的行政管理进行实体上和程序上的规范限制，这是行政自我拘束的体现，有助于良好行政的形成。毕竟法律法规的数量有限，也有些原则，行政权也诸多自由伸展的空间。这种情形下，行政权能自我约束，有的确总比没有强。但有了行政自我拘束，并不等于就有了良好行政。 　　一般认为，市场经济是法治经济。在湖南省建设法治政府的同时，也有数据显示，湖南省经济的发展近两年明显加快(近期的立法与经济发展之间的关系尚需进一步考证)。湖南省政府一系列的规章细化或补充了国家的法律法规，进一步夯实了“法治湖南”的基础，同时也可以为社会经济的可持续发展提供了良好的法律保障。但要发挥这样的保障功能，其前提在于法本身是良法。依法办事和所依之法为良法，乃法治的两大基本要素。但若所依之法并非良法，即便依法办事，亦将与法治渐行渐远，甚至背道而驰。而何谓良法，虽有不同说辞，但民主正当性和立法质量却是共通的标尺。而且，民主正当性一定程度上更为重要，没有民主正当性，就很难保证立法的高质量。 　　不无遗憾的是，《湖南省行政程序规定》、《湖南省规范行政裁量权办法》、《湖南省政府服务规定》等虽为创举，为行政权的规范运行作出了很大的努力，但在质量上实在难以给出更多的褒奖。它们在很大程度上只是对现有职权、做法的一种确认和汇总，有一些内容则是照搬了国家的法律、行政法规的内容。虽然《湖南省行政程序规定》确实存在不少现代行政法治的基本原则和理念，诸如公众参与、平等对待、信赖保护、比例原则等，但应当说这些内容还较为原则，即便是其具体的规定，也还难以形成对行政机关构成现实而有效的拘束。而《湖南省政府服务规定》更像是政策文件，更多的是方针立场的宣示，而缺乏法律意义上的规范性和可操作性。 　　我们应该看到，前一阶段的“法治湖南”是以湖南省人民政府为主导的，是以行政机关主动对自身权力进行规范为特点的。以政府主导、推动的“法治政府”，恰恰反映出了行政强势的传统。之所以行政立法会出现一些问题，与其立法主体的先天不足是密不可分的。下面不妨进一步缩小解剖的范围，仅以《湖南省政府服务规定》为例，来说明如此“法治”是缺乏民主正当性的。而民主性的缺陷也将必然导致其立法质量、实施效果的下降，甚至是适得其反。 　　第一，《湖南省政府服务规定》讲的是行政机关如何履行自己的职能，更好地提供服务。但其首先需要明确的前提是，为谁服务?服务的对象需要什么样的服务?接下来的问题才是为了满足人民的需求，如何有序高效地行使职权，为人民提供服务。确定了人民的服务需求之后才知道如何为人民服务。而这一前提性的首要任务却非行政机关所能胜任，更不是行政机关说人民需要什么需求，人民就只能有什么需求。它需要广泛地听取民意，吸纳并协调各种利益诉求。而这一使命只适合人大这样一个民主的代表机构去完成，而绝不是来信、来访、座谈等方式这种非正式的方式所能反馈的。我们需要的是人民当家作主，而不是为民做主。民意应当全体人民的意志，而非个别