北京工商大学刘弓强老师——国际经济法考题及答案整理.pdf

106 宿舍整理资料，欢迎传阅 1.法律适用中，意思自治原则 （意思自治原则优先） （1）意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它 是确定合同准据法的最普遍的原则。允许当事人通过意思自治原则确定解决合同争议所适用 的法律，其原因在于： ① 合同本身就是意思自治的产物，无论是国内合同还是涉外合同在这点上具有相同的 性质。 ② 传统的国际私法（冲突规范）在确定准据法时，通过连接点进行确定。但哪一个连 接点与合同关系最密切，难以做出确切的判断。通过当事人选择自己的熟知的法律 解决其间发生的纠纷，可以避免国际私法（冲突规范）由于难以确定连接点所带来 的无法确定准据法的尴尬局面。 ③ 当事人选择自己熟知的法律解决其间的纠纷，对双方当事人在履行合同过程中具有 预测性。双方当事人可以通过自己熟知的法律规范决定自己的行为，因此，该方法 在保护双方当事人的权益方面具有无可比拟的优越性。 ④通过双方当事人的选择自己熟知的法律解决其间的纠纷，对法院来说，可以减轻其在 确定准据法以及其他审判活动中的负担。同时，也在避免由于适用不同的法律所造成的与他 国法院的判决不一致方面具有积极的意义。 （2 ）意思自治的局限性 各国处于维护本国的经济秩序以及保护弱等目的，在合同法中通过指定大量的强行性规 范对任意性规范进行了修正。如消费者合同和劳动合同。基于此，如果国家对意思自治原则 不加以任何限制，采取一味放任的态度的话，就很有可能引发当事人规避强制性法规的弊端。 2.冲突规范 冲突规范,又称法律适用规范，法律选择规范，有的国际条约中称“国际私法规范”，它 是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的 总称。冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。就其 性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。 冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不同性质的涉外法律关 系应适用何法律规范不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系 仅起间接调整的作用。 通过国际私法冲突规范确定解决纠纷所适用的法律，其前提条件是，法院地决定所适用 的冲突规范。 3.法人的准据法 被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被 称为法律关系准据法，准据法作为国际私法上的特殊法律范畴，具有以下特点：（1 ） 准据法必须是通过冲突规范所援引的法律。未经冲突规范的指定而直接适用于涉外民 商事法律关系的法律不能被称为准据法。（2 ）准据法是能够具体确定国际民商事法律 关系当事人的权利与义务的实体法。虽经冲突规范的指定但不能用来直接确定当事人 权利义务的法律，如在采用冲突法的反致、转致等特殊制度时，内国冲突规范所援用 的外国冲突规范就不是准据法。（3 ）准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合有关 国际民商事案件具体情况来确定。 法人准据法的确定 在确定外国法人的权利能力和行为能力方面，目前主要有设立准据法主义和营业 地法主义这两种立法模式。英美法系国家采取的是设立准据法主义，是指以成立法人 所依据的法律为其准据法，以此来确定外国法人的权利能力和行为能力。营业地法主 义则是以法人主要营业地所在的国家的法律来决定该外国法人的权利能力和行为能力。 106 宿舍整理资料，欢迎传阅 我国在此问题上采用的是准据法主义。 设立准据法主义便于确定法人的准据法，同时为当事人选择适合自己情况的国家 的法律成立公司提供了自由。但是，该立法模式在保护交易安全方面存在重大隐患。 在实务中，一些当事人往往利用上述这一法律制度，选择规范较为松散的地区的公司 法成立自己的公司，然后在全国各地开展经营活动。上述立法模式无疑为当事人规避 法律提供了可能。对此，营业地法主义在消除设立准据法所存在的上述缺陷方面具有 其优点。但是在该立法模式下，营业地的转移使业已建立的法律关系也随之产生变化， 这无疑会对法律的安定性带来不利。同时，对在世界范围内开展经营活动的企业来讲， 如何确定该法人的营业地，也是一个难题。 综上所述，两种模式各自有其弊端，又出现了限制设立准据法主义，重叠化主义 以及分割化主义等。根据国外的立法以及国内外的学说理论，通常认为以下问题属于