法理学法的价值与要素.docVIP

第一章 法的本体 第一节 法的概念 一、法的概念的争议 围绕法与道德的关系，产生法的概念的两个基本立场：实证主义和非实证主义。 含义 实证主义：法和道德分离，在法律命令什么与正义要求什么之间，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间，不存在概念上的必然联系。非实证主义：在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法和道德是相互联结的。 2、区别 实证主义：以两个要素定义法的概念，即权威性制定和社会实效。 非实证主义：以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。同时包括社会实效性和权威性制定。 3、分支 实证主义：（1）分析主义法学和纯粹法学。权威性制定为首要定义要素，兼顾社会实效。代表人物分析主义法学是奥斯丁、哈特；纯粹法学是凯尔森。（2）法社会学和法现实主义。社会实效为首要定义要素，兼顾权威性制定。 非实证主义：（1）传统的自然法理论。内容正确性为唯一定义要素。代表人物有卢梭、格劳秀斯。（2）超越自然法与法实证主义之争的第三条道路的法学理论。内容正确性与权威性制定、社会实效性要素同时作为定义要素。代表人物是阿列克西。 二、马克思主义关于法的本质的基本观点 1、法是由现象和本质两个方面构成的。法的现象是指法的外在因素。法的本质就是法的内在关联。 2、法的本质主要表现在： （1）正式性（官方性、国家性）。法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。 （2）阶级性。法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。（是统治阶级整体意志，不是个别成员意志简单相加；也会反映被统治阶级要求；已经不同于任何成员的意志，是一个独立的意志，具有高度统一性和权威性） （3）物质制约性（社会性）。法的内容受社会存在的制约，最终决定条件是社会物质生活条件。立法者不是在创造法律，而是在表述法律。法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。 3、定义：法是由国家制定、认可并由国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。 三、“国法”及其外延 国法即特定国家现行有效的法。外延：1、成文法2、不成文法3、判例法4、其他执行国法职能的法。 四、法的特征 1、法是调整人的行为的社会规范，具有规范性。 （1）规范包括规则和原则。规则是指具体的行为标准，行为准则。（2）作为社会规范一种的法律规范，同自然法则（自然和自然的关系）与技术规范（人和自然的关系。经国家确认的技术规范可以成为法律）不同。（3）社会规范与道德、宗教、习惯、政策相比有正式性和国家强制性。法律调整对象是行为（仅是外在行为和交互行为）。 2、法具有国家意志性。 （1）法是有明确的。规范的表现形式的；（2）法是由所谓公共权力机构产生的。（3）法作为由公共权力机构所产生的特定的社会规范，产生基本方式：制定（指生活中没有这种规范，由有权力的机关加以创造产生了法）和认可（指生活中本来已有某种社会规范，但不是法。由国家有权机关加以选择、加以肯定。赋予法的效力，从而使他们成为法的组成部分或一种） 国家认可法有两种表现形式：明示（即有关国家机关把存在于社会生活中的某些社会规范加以选择，提炼吸收到法律，法规中去）和默示（即承认已有的社会规范具有法的效力，但未系统化、条文化） 具有普遍性。 （1）普遍有效性。即在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。（2）普遍平等对待性。即要求平等地对待一切人，要求法律面前人人平等。（3）普遍一致性。法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。 4、法是以权利义务为内容的社会规范。 5、具有国家强制性和程序性。 （1）所有的社会规范都有强制力。但法的强制力是一种特定的强制力，即国家强制力，是以军队、警察、法庭、监狱等为物质设施，物质依托的。（2）因为法律是最强的强制力，所以程序有要求。 6、具有可诉性。公民可以依法律来起诉、辩护，司法机关、仲裁机构等可以依据法律来裁判。 五、法的作用 法的作用泛指法对社会产生的影响。分规范作用（主要解决主体的行为问题，是直接作用）和社会作用（主要解决对社会关系加以调整的问题，是间接作用） （一）法的规范作用 1、指引作用（本人）：一件事没有做即将做，按照法律来做或不做。形式上分个别性指引（判决书、许可证）和规范性指引（立法）；方式上分确定性指引（设置义务，必须做或不做）和不确定性指引（宣告权利，自由决定）2、评价作用（他人）：已为行为。3、预测作用（双方）：已为行为，预测到行为的结果。4、教育作用（所有人）：通过法律实施，对所有应该知悉者进行教育。5、强制作用（违法者）：对于违反行为进行制裁。 （二）法的社会作用