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　房地产抵押 第一节 担保物权 一、概念与特征 （一）概念 为了担保债务的履行，在债务人或者第三人特定的财产上设定的具有优先受偿权内容的一种他物权。 第一百七十条　担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。 债权的五大先天缺陷 请求权：不是支配权，对物没有追及力，债务人的道德风险。债务人资产质量在变化，债务人的道德品质也在变。债权债务并不随着资产走。 公司改制的阴谋诡计：逃废债务+产权清晰。 相对权：（1）对人，不对物；（2）仅对特定债务人，而不对债务人之外的第三人（包括债务人的母公司和姊妹公司） 期限性：债权易过保质期。债权本身有效期+诉讼时效制度 许多人不会发送通知。 平等性：任何债权人仅是芸芸众生中的一个债权人。债务人财产虽都是责任财产，但责任财产并不特定。优点是债权民主，按比例等额受偿。破产场合最明显。 财产性：不能针对人身权、人格权和人身尊严。无债务人监狱。不能限制其人身自由。但可依法伤害其信誉。 结论是：抓不到有偿债能力的人，找不到该抓的物。 必然结论：杨白劳与黄世仁的博弈 债权担保的作用 提升债权人的弱势地位：拉进第三人（保证或物保）、固定债务人的既有财产并对其享有优先权或特权，并使担保财产与其对其他债权人的责任财产隔离开来。当然需要配套制度（如登记）。 遏制债务人的道德风险：（1）物的经济压力（物的追及力）；（2）人的心理压力；（3）二者兼有。反担保。 构建债权人与债务人和谐相处的安全交易秩序，促进市场经济流转，加速信用交易。 人保的缺点 人保的优点： 方便灵活。喝完小酒：“来，签字”！ 人保的缺点： 死猪不怕开水烫。乡村社会-陌生人社会。 债权人选择第三人的物保，还是人保？看其财产信用（财产可能贬值，但一旦特定就不能追及其他财产）值钱，还是人格信用值钱（厚道的亿万富翁）。 选择人保的关键：信用+清偿债务实力。 物保的优点 债权人享有支配权，追及力，实现了债权的物权化，债权人兼物权主体，作为VIP不用和其他债权人一起排队，而享有特权和优先权。头等舱待遇，优先登机。白金卡会员。 物保是最安全的担保手段，当然也不绝对（房地产也是动产，也会贬值） 二、担保物权的特征 1、法定性：非契约自由，按照《物权法》 2、附随性： 第一百七十二条　设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。 担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 3、不可分割性：全部担保物担保物权各部；各部担保物担保物权全部，旨在补强债权。 4、物上代位性：不拘泥于使用价值和现状的改变。孙悟空七十二变也没用。 第一百七十四条　担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 土地使用权抵押与买房人购房相互冲突 《物权法》的规定 建设用地使用使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。 对于已经出售房屋的部分，取得其下面土地抵押权的银行如何行使抵押权目前还没有明确的规定，根据一些实际的案例的审判情况，可以采取以下两种方式进行处理： 一是如果出卖人在预售房屋时向房屋的买受人告知土地之上已经设置了抵押，买受人仍然自愿购买，则意味着其已经自愿承担了将来因为抵押权人实现抵押权而使其房屋所有权不能实现的后果。 二是如果出卖人在出售房屋时未告知或不能证明已告知买受人土地使用权已设置抵押时，出卖人应在出售房屋时，解除各种抵押，否则应当向买受人承担权利瑕疵担保责任。 三、担保物权的担保范围 第一百七十三条　担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。 四、担保物权消灭 （一）担保物权消灭原因 第一百七十七条　有下列情形之一的，担保物权消灭： （一）主债权消灭； （二）担保物权实现； （三）债权人放弃担保物权； （四）法律规定担保物权消灭的其他情形。 （二）担保物权与诉讼时效 1、当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。 2、担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。（司法解释） 3、物权法：第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不