电大法学毕业论文2.docVIP

绪 论 婚姻自由作为公民一项基本的民事权利为各国立法所承认，并已经深入人心。权利本位的回归和对自由的崇尚使婚姻被赋予了更多的涵义，但随着人们思想观念的转变，法律意识不断增强，也有越来越多的婚姻中的受害者选择拿起了法律的武器来维护自己的合法权益。然而，虽然有了法律依据及保障，受害者也进行了自我维权，但还是有很大一部分受害者得不到相应的抚慰，究其原因就在于法律规定的不明确和不完善。无论是违背夫妻忠实义务行为的举证问题、离婚损害赔偿问题还是对第三者追偿问题以及亲子否认等问题，在司法实践操作中均存在很多实务性的问题。 一、离婚损害赔偿制度概述 所谓离婚损害赔偿制度，通常是指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由导致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度。 （一）离婚损害赔偿的性质 离婚损害赔偿制度的性质是正确实现离婚损害赔偿制度的法律定位、确定离婚损害赔偿范围的前提性问题。对于《婚姻法》中离婚损害赔偿的法律性质，学界的争论自该制度在我国确立以来就已存在，有学者认为离婚损害赔偿是一种违约责任，也有学者主张离婚损害赔偿是一种侵权责任。但从婚姻本质、立法状况、相关法律条文来分析，以及离婚损害赔偿中的精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围来看，本人认为将离婚损害赔偿归之于侵权责任似乎更合理。民事合同中的标的，往往可以计量，可以替代，甚至可以重做，而婚姻的标的，却是双方组成家庭共同生活，是夫妻感情，是婚姻关系本身，它往往不可计量，难以替代，甚至是难以感受和把握的。婚姻关系的成立、内容、解除及离婚损害赔偿责任形式和离婚损害赔偿制度的具体规定等皆有其特殊性，且不同于合同或相当于合同。因此，我国多数学者也认为，配偶一方实施违法行为导致婚姻解体、家庭破裂，是侵犯另一方配偶权的行为，应将离婚损害赔偿定性为侵权责任。 （二）离婚损害赔偿的特征 1.特殊的诉讼主体 《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”;《婚姻法解释（一）》第29条第一款规定：“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为婚姻诉讼当事人中无过错方的配偶。”[2] 由此可知，我国离婚损害赔偿的主体，仅限于婚姻当事人双方，而其中的损害赔偿请求权也只赋予了无过错方，其它民事主体都不具有诉讼的主体资格，也不能提起相应的赔偿请求。遭受家庭暴力或受虐待、遗弃的其他家庭成员，若想得到权力救济，只可依照民法中有关侵权损害赔偿的规定提起诉讼。 2.特定的起诉时间 《婚姻法解释（一）》第29条第二款和第三款分别规定“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿的，人民法院不予受理。”第30条规定：“（一）符合婚姻法第46条规定的无过错方作为原告基于该条向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第46条规定提起损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉”。 《婚姻法解释（二）》第27条规定“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第46条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出，不予支持。”由此可见，离婚损害赔偿的请求权被严格限定于提起离婚诉讼之时，或离婚后一年之内且未明确表示放弃该权利。 3.特定的赔偿事由 《婚姻法》第46条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求赔偿损失：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。” 由此可知，我国现行法律已经把能够提起离婚损害赔偿的原因限定在这四种情形之内，其他情况则不予支持。但在实践操作中，该规定日渐凸显出其狭隘性，许多离婚损害赔偿因此无法被法院支持。 4.单一的规则原则 民事侵权的归责原则有过错原则、无过错原则、过错推定原则、公平原则。而在离婚损害赔偿制度中，只有过错原则，即只有过错方出现法律明文规定的集中导致离婚的过错时，才适用离婚损害赔偿制度。但如何理解“过错”和“无过错”确是司法实践中的难点，而且假如双方都有过错，是否还适用该制度怎样适用等等问题还存在诸多争议。 二、离婚损害赔偿的构成要件 （一）实质构成要件 1．有违法行为 即是指配偶之一导致婚姻关系破裂且造成配偶另一方财产损害或非财产损害的原因行为。违法行为作为离婚损害赔偿责任构成的客观要件包括违法和行为两个要素，这两个要素构成违法行为要件的完整结构。违法对于婚内过错方来讲，即表现为违反法定忠实