行政指导诉讼制度探析.pdf

摘 要 关于行政指导诉讼制度的探讨一直是行政法学界的热点话题，当前，随着 给付行政理念的不断深入人心，行政指导作为柔性行政管理方式的典型代表越 来越多的被运用到行政管理过程之中，与此同时，行政指导救济制度的健全和 完善已经成为了行政法领域亟需解决的重要问题，在所有救济渠道之中，诉讼 救济作为公民权利保护的最后一道防线着实不容忽视，然而，我国行政指导诉 讼救济制度仍处于基本空白状态，加之行政指导争议本身的特殊性，学界对于 如何架构行政指导诉讼制度这一问题也并未达成普遍性的共识。本文中，笔者 不揣浅陋，基于对现有研究成果的把握，试着对行政指导纳入行政诉讼的路径 选择加以阐释，并且对行政指导涉诉的相关问题进行梳理，一并完成笔者对行 政指导诉讼制度的理解与建构。 本文的写作拟从以下四个方面展开： 第一部分主要明确行政指导诉讼救济的必要性，笔者以行政指导、行政行 为等基本概念为逻辑起点，通过对“行政指导是行政机关在职责范围内运用指 导、劝告、建议、提醒、调停、号召等非强制性手段引导行政相对人行为，以 达成一定行政目的之行政管理行为，其具体指将其视为一种行政模式或称行政 运作机制，即所谓的‘指导行政”，把实施行政指导作为政府机关的一种指导职 能或职责，同时也是非强制性的行政手段，也就是行政职能、职责与手段的有 机统一体”；“行政行为是行政机关以行政主体身份所做出的一切行为，既包括 单方行为也包括双方行为，既包括外部行为也包括内部行为，既包括行政法律 行为也包括事实行为”的认定明确行政指导的内涵及其属于行政行为的性质属 性，明确行政指导争议属于行政争议的范畴，并且通过对行政指导类型的梳理 明确行政指导争议具有广泛性及不确定性的特点，进而对行政指导争议的解决 机制进行挖掘，行政指导争议除了诉讼救济渠道处于基本空白状态之外，行政 申诉、信访制、行政复议制、行政赔偿、补偿制中都可以寻求到相应的救济依 据，只不过制度建设尚不成熟，在实践中并未对行政指导争议的解决提供可靠 1 的保障，同时，结合行政指导灵活性较强，法律规定不应该也不可能完全具体 化的特点，笔者阐述了诉讼救济作为独立于行政权力之外的争议解决模式具有 绝对的优越性，对行政指导争议的解决是必不可少的。 第二部分主要明确行政指导应当纳入行政诉讼并且如何纳入诉讼的路径选 择问题，笔者首先对当前行政指导的诉讼地位进行了阐述，明确在现有的行政 诉讼法制领域之中，行政指导找不到任何具有足够说服力的可以进入诉讼的法 律依据，并且几乎被明令禁止诉讼。其次笔者通过对其他国家行政诉讼受案范 围的比较分析，明确了成熟的诉讼制度不应该禁止行政指导被诉的法制建设经 验。最后通过对我国目前行政受案范围存在的问题进行分析，基于自己的理解 对行政诉讼受范围进行了重新定位与建构，即根据对行政行为相对广义的理解， 除了国防、外交行为之外，所有对相对人权利义务产生实际影响的行政行为都 属于行政诉讼的受案范围，最终完成对如何将行政指导行为纳入行政诉讼的论 述。 第三部分主要对行政指导的诉讼路径进行分析，在这一部分之中，为了明 确究竟何种行政指导行为可以纳入行政诉讼，笔者首先阐述了对相对人权利义 务产生实际影响这一实质要件该如何把握的问题，基于对行政法律责任的广义 理解，即行政法律责任既包括传统的因违法或不当行政行为即行政侵权行为而 生的法律责任之外，也包括因合法行政行为而生的需要行政补偿的特殊行政法 律责任，笔者将对相对人权利义务产生实际影响与负有行政法律责任同一理解， 其可以因所有行政行为而生，同时通过说明受影响的法益既包括合法权益，也 包括可保护权益，明确对相对人权利义务产生实际影响的具体内涵。进而说明 对相对人权利义务产生实际影响的行政指导行为，即具有可诉性的行政指导行 为既包括合法行政指导，也包括侵权行政指导，只要对法益产生影响，均允许 相对人寻求诉讼救济。合法行政指导范围广泛，无须解释，对于行政指导侵权 行为，笔者从作为与不作为两个方面进行了梳理，并对具体行为类型及认定标 准等问题进行了阐述。最后笔者认为行政指导侵权行为需要以主观过错为认定 要件，这种过错不应以相对人的过错为免责条件，并且对主观过错认定过程中 的一些复杂问题进行了说明。 第四部分主要对行政指导涉诉的其他特殊问题进行了解释。首先是关于抽 象行政指导涉诉的问题，