司法能动主义初探.pdf

摘 要 司法能动主义在当今各国正在茁壮成长, 大多数国家的实务界和学术界都 存在司法能动的观念和实践,但是其在不 同法系或法域的国家着力点和程度不 一样。而且由于历史发展、文化传统和政 治体制的不同,不同国家司法能动的 内涵也并不一致。一是以美国为代表的英 美法系国家,司法能动更多强调司法 机关在国家公共政策的形成以及参与 社会治理和国家政治体系中的功能和作 用,如美国的司法能动主义比较强调法官 造法,通过判例确定规则和完善法律 规范,甚至通过行使违宪审查,确保良法 之治。二是以法国、德国为代表的大 陆法系,能动司法强调司法机关在司法程 序中的能动性,强化法官在司法过程 发挥主导作用,主动引导司法程序,程序 不能完全由当事人支配和主导,这些 国家的司法能动主要是在严格规则主义下 发挥自由裁量的作用,对法律进行解 释和适用。而我国所主张的司法能动的主 要内涵如下:一是人民法院要积极主 动地为大局服务、为人民司法,为维护社 会稳定,促进社会和谐做努力;二是 为了适应我国国情需要,适当的进行司法 指导和司法建议;三是根据具体情形 创造性的适用法律,进行司法解释;四是 法官发挥能动作用,进行司法调解; 五是法官秉承正义理念,积极主动行使职权,进行诉讼指导。 处于转型期的中国社会,司法能动主义有 存在的正当性,它以司法服务大 局和司法为民为司法价值和理念,能动积 极的解决纠纷,并且根据当事人情况 给予适当的支持和帮助。在处理案件时, 充分考虑当时的政治、经济和社会环 境,以实现个案正义和实质正义,并且有 利于诉讼效率的提高,也回应了我国 乡土社会下大众的司法需求,因而受到学 术界和实务界的热烈欢迎,同时也得 到了我国官方的支持和宣扬。其氛围笼罩 着我国整个司法界,并有愈演愈烈之 势,但司法能动主义同时也遭到了司法被 动主义的很多批评和质疑。司法被动 主义者认为,司法能动主义违背了司法的 本质属性,并且违背了法官应该中立 的原则,这一方面会导致双方当事人的权 利没有受到平等的对待,另一方面还 有可能导致司法专横和司法腐败,而且司 法的主动和积极也一定程度上超越了 司法本身的职能。虽然二者争执的轰轰烈 烈,彼此都不善罢甘休,但二者并没 有深入的探讨其产生分歧和冲突的根源, 没有指出二者争论的实质所在,同时 1二者的争论是建立在不同的理论基础之上, 是在不同的层面上对问题进行争论。 本文旨在分析和比较司法能动主义和被动 主义的基础上,一步一步剖析,从而 发现和挖掘其争论的根源。本文共分为五个部分: 第一部分提出问题,指出现在国内外司法 界的司法能动主义气氛浓烈,都 在实践着司法能动主义,以司法能动主义在 WTO 、欧盟、美国、英国、德国、 印度和我国的表现引出话题,交代本文的写作背景。 第二部分主要是对司法能动主义概念的界 定,首先就比较权威和受到普遍 认同的概念进行了分析,其次对司法能动 主义发源地的美国对其的界定进行了 分析,主要是从理论渊源和历史实践源流 这两个方面来进行分析的,接着总结 和分析了我国对于司法能动主义的界定, 然后对中美关于司法能动主义的异同 进行了比较,昀后界定了本文所要讨论的司法能动主义的内涵。 第三部分是司法能动主义存在的现实和理 论基础。其现实基础在于我国的 国情,一是我国的司法文化传统;二是国 民法律意识与诉讼能力不协调;三是 我国转型期的社会现实。其存在的理论基 础在于:我国“以人为本”的指导理 念;法律实用主义和司法工具主义的司法哲学;司法公正和司法效率的需要。 第四部分是对司法能动主义的批评和质疑 ,这一部分指出了对司法能动主 义质疑的主要来自于司法被动主义,其质 疑的理由在于司法能动主义有违司法 的本质属性即被动性,从而导致了法官中 立的无法实现,进而导致当事人权利 无法平等的得到保障, 昀终司法公正无法实现, 甚至引发司法专横和司法腐败; 同时对司法能动主义的理论基础??法律 工具主义提出了质疑;另外,司法被 动主义根据社会现实对司法能动主义也进行批判。 第五部分主要分析了司法能动主义和被动 主义产生冲突的根源,其冲突产 生的根源在于:一是司法能动主义与司法 被动主义的前提不同;二是司法能动 主义和被动主义的着眼点和立足点也是不 一样的;三是司法能动主义和被动主 义冲突产生的根源还在于其目标不一致。 司法的被动主义主要是针对司法的程 序而言的,而司法能动主义则主要针对司 法的实体目标而言。通过分析,笔者 认为,我们并不能简单的认为司法能动主 义谁优谁劣,二者有其自身的优势和 劣势,极端的司法能动主义和被动主义都 不适于转型中的中国,运用不当会造 成法治建设的挫伤。 本文写作的目的并不在于支持或者反对其 中一方,也不在于提出解决问题 2的对策,而是就司法能动主义和司法被动 主义的冲突和