投资者与东道国争端仲裁中的国家责任制度研究.pdf

摘 要 通过仲裁方式解决国际投资争端是第二次世界大战以后国际投资法制领域 的重要发展之一。专门解决国家与他国国民之间投资争端的常设性仲裁机构— —解决投资争议国际中心以及诸多双边投资保护条约、区域性自由贸易协定等 都对投资者与东道国之间的投资争端规定了仲裁解决机制。据此，投资者可以 将与东道国之间的投资争端提交国际仲裁庭解决。 《国家责任条款草案》是国际法委员会在国际法的逐渐发展与编纂方面的 重要成果之一，其主要规范国家的国际不法行为所引起的法律责任，是对这一 领域的国际习惯规则的总结与提炼，具有非常重要的参考价值。通常情况下， 该草案的适用主要出现在和平解决国际争端的法律方法中，如国家间仲裁或国 际法院裁决，表现为国家对他国、数国乃至整个国际社会的义务与责任。尽管 如此，条约并没有排斥国家以外的任何个人或实体由于一国的国家责任可能直 接取得的任何权利。在保护人权条约和投资保护协定中，尽管缔约方义务及所 引起的责任是对其他缔约方承担，但有关个人及实体都能够成为最终受益者。 随着投资者与东道国之间争端仲裁案件的日渐增多，研究投资者个人或实体援 引《国家责任条款草案》的可能性及东道国国家责任认定中的法律问题，无疑 具有非常重要的意义。 本文从《国家责任条款草案》的意义入手，论述其在国际习惯法中的重要 地位与参考价值。结合草案第 12 条和第 33 条的措辞及国际法委员会在草案评 论中的观点，笔者认为，虽然引起国家责任的义务通常是由国家对他国、数国 或整个国际社会承担，但是投资者作为投资保护协定中的最终受益人，有权在 与东道国之间的投资仲裁中援引国家责任，东道国也可以利用该草案的制度安 排进行抗辩。判断国家责任的法律渊源可以参照《国际法院规约》第 38 条的规 定。这种国家责任是实体意义上的权利与义务的分配，与仲裁请求权的法律基 础不同。根据后者可以将当事人提起的仲裁请求分为条约请求权与契约请求权。 新近出现的投资条约仲裁机制是指仲裁请求权的发起和内容都由投资条约确 1 定，它只是国家责任的认定机制之一。 在文章的第二和第三部分，笔者以《国家责任条款草案》为范本，论述构 成国际不法行为的两个要素：行为归于国家和行为违反国际义务。 通常情况下，国家行为必须通过其代理人或代表行为，例如国家机关、地 方政府、公共组织、企业、个人等。这些主体的法律行为只有在具备政府权力 要素时，方可被认定为国家行为或可归于国家。文章以 Emilio Agustin Maffezini v. The Kingdom of Spain 一案为例，详细地分析了仲裁庭就行为归责的认定提出 的“结构标准”和“功能标准”，并就非政府的实体的法律地位及行为性质的认 定进行探讨。笔者认为，结构标准的依据并不是个人或实体在国内法中的地位， 要根据其职能和权限综合分析；即使明确了个人或实体的法律地位，也并不当 然意味其行为均可归于国家，必须依据案情事实逐一判断是否含有政府权力要 素。民商法领域中的“揭开公司面纱”制度已经在国际法案件中得到肯定和适 用。应该明确的是，该制度是为了防止实际控制主体滥用公司法人的独立地位， 规避应承担的法律责任。因此，在国际法领域中，一旦被揭开面纱，公司所有 行为的法律后果都归于实际控制主体——国家；而草案所确定的国家责任是专 门针对国际不法行为设计的，只有该不法行为本身归于国家并产生相应的国家 责任。 明确东道国法律义务的渊源是判断行为是否违反国家义务的前提。本文分 析了仲裁条约或协议中的法律选择条款与其指向的准据法的区别，进而指出， 只有确定当事双方实体权利义务的准据法才是判断东道国法律义务的依据。根 据《国家责任条款草案》第 12 条，国际义务的起源和特性并不影响国家责任的 认定。因此，无论指向准据法的冲突规范表现形式如何，这种由国际法渊源确 定的国际义务都可以作为认定东道国国家责任的依据。在此基础上，文章分析 了投资条约实践中存在的三类可能影响准据法范围和适用的条款：“保护伞条 款”、外国投资待遇条款及征收与国有化条款。 “保护伞条款”是国际投资法律领域一种较为特殊的制度，它将东道国与 投资者之间的合同约定纳入条约的保护范围。仲裁庭在适用“保护伞条款”时， 需要考虑合同义务的履行情况，甚或需要适用东道国国内法以便解释合同义务。 笔者认为，尽