刑法中的法律拟制--刑法学硕士.pdf

签名：签名： 胡胡 霞霞 导师导师签名：戴玉忠签名：戴玉忠 日期：2010年日期：2010年 4月4月 30日30日 摘 要 本文探讨的是刑法领域中的一个颇具争议性的问题：法律拟制。法律拟制 作为一项重要的法律制度，在古今中外的法律著述中都可以发现它的踪迹。尽 管从其产生之日起，就伴随着一些非议和驳斥，但经过上千年的发展，它非但 没有消失，反而以极强的生命力继续发挥着自己的功能和价值。 在论文中，笔者从法律拟制的内涵入手，面对中外法学家见仁见智的概念 假定，笔者认为法律拟制并非仅指理论研究或者司法操作中的一种现象，因为 它不仅存在于法律理论中，更是一种存在于立法和司法过程中的范畴。循着法 律拟制的历史发展脉络，笔者对两大法系存在的法律拟制进行了区分和对比， 可以得知的是：大陆法系的法律拟制偏重于立法拟制，而英美法系则侧重于司 法拟制。 在对国外的法律拟制进行纵览之后，研究视角转换到我国。法律拟制在中 国古代法律中就已存在，因此中国现代刑法中的法律拟制也是有其深刻的历史 渊源的。在我国 1997 年通过的新《刑法》中规定了大量的拟制条款，从总则到 分则都有法律拟制的存在，总体而言，我国刑法中的法律拟制有以下三种类型： 即行为主体的拟制，犯罪心态的拟制，行为方面的拟制。 通过对法律拟制的发展过程进行研究，可以得知法律拟制的存在是应社会 现实的需要而产生的，而不是立法者或司法者随意创设的。笔者认为，法律拟 制自其在千余年前产生以来，其发展历史就未中断过，虽然在我国法学界，似 乎对法律拟制的研究热情并不高，但这并不能作为否定法律拟制存在的理由。 笔者认为，法律拟制的产生是基于以下理由而产生和发展起来的，一是弥补漏 洞的需要；二是刑事政策的考量；三是立法经济性的考虑；四是解决司法疑难 困惑的需要； 通过对法律拟制的深刻理解，笔者认为要为法律拟制正名分，就必须明确 法律拟制与罪刑法定原则的关系，法律拟制与类推制度的关系，法律拟制与罪 责刑相适应原则的关系。关于法律拟制与罪刑法定原则的关系，笔者认为这二 者之间存在内在的契合性，在某种程度上，刑法中的法律拟制是弥补刑法缺陷 1 和漏洞的必然要求，是刑法确定性和现实不确定性之间的必然选择。 当然，针对我国刑法的现状，笔者认为对法律拟制的研究不能仅停留于理 论层面，因为完美的理论必须在实践中反复检验后才能堪称完美。在司法实践 中，法律拟制极易与注意规定、刑事推定等制度混淆，为了正确厘清不同法律 制度所规制的范畴，笔者结合了我国刑法中的典型条款进行了论证。对于法律 拟制与注意规定的关系，笔者在前人研究的基础上，总结出了一些具体的辨认 规则，以期能够对刑事司法实践中疑难困惑问题的解决做出一点努力。当然对 法律拟制和注意规定之间的区别和判断，是一个综合的分析过程，既要从条文 的字里行间中探寻，必要时还需运用一定的刑法原理，才能得出合理的结论。 至于法律拟制与刑事推定的关系，笔者认为，无论是可反驳的推定还是不可反 驳的结论性推定均与法律拟制之间存有巨大的差异。尤其是对于结论性推定， 我们切不可以其法律效果与法律拟制相同，就妄下结论认为这二者是一体的或 者认为前者是后者的一部分。对于刑事推定和法律拟制而言，这两种法律现象 都有上千年的历史，因此对这二者进行深入研究，并不是所谓的概念之争，而 是只有澄清二者，才能使其各得其所，各归其位，才能使其在法律的发展中发 挥其应有的功能和价值。 任何事物都既包含优点又兼容缺点，法律拟制同样也具有这种两面性。在 文章几部分的论述中，笔者通过对法律拟制的内涵、历史沿革、产生原因及与 其他概念的区别中阐明了法律拟制存在的价值和发挥的作用。在对法律拟制的 一片赞扬声中，我们也得思考这种制度内在的缺陷和症结。正视问题，是为了 更好地解决问题。对于法律拟制缺陷的研究，并非意味着对法律拟制的抛弃， 相反我们是为了更好地扬长避短，凸显法律拟制的价值和功能。刑法是社会的, 必然要随着社会变迁而发生相应地嬗变。随着风险社会的进一步深入，法律拟 制如何来应对社会中愈来愈多的不可知的风险，如何保障社会生活的稳定，人 民权利的实现都是亟待解决的问题。笔者认为，法律拟制在风险社会中的生存 之道包括以下几个方面：第一，坚守罪刑法定原则，对罪刑法定原则的坚守， 是法律