传贳权和典权的借鉴与影响.pdf

摘 要 2007年10月中国公布了中华人民共和国物权法。起草过程当中争论最多的 话题之一就是典权。典权是从中国古代开始就在民间上传流的固有惯习之一。 “典”指支付一定典价，在一定期限内占有他人的不动产，从而取得使用、收 益的权利，具有用益物权和担保物权的特性。从古代开始，当人们需要资金时， 可通过收取房价的50%至70% 的价金转移不动产的占有，典权人享有使用、收益 不动产的权利，这与韩国的传贳权相当类似，甚至按照部分学者的学说，传贳 权是受到中国典权的影响而产生的制度。然而这两个制度在各国却有不同的发 展情况，原为一项习惯的传贳权在韩国民法典中确立了下来，直到现在仍然在 韩国广泛地适用，是民法中不可缺少的现存的制度。反观中国的典权，其重要 性在起草物权法过程中并没有得到立法者的承认，因而埋没在历史中，成为一 项“死亡”的制度。笔者通过传贳权和典权的比较，对中国典权的发展提出了 一些看法。 首先，在第一章为了确认典权是否为传贳权的渊源，笔者比较了典权 和传贳权的历史，证明了典权和传贳权的联系性和相似性。在中国，典权 最早起源于秦朝，在 《后汉书·刘虞传》中可以找到关于典当的相关内容，此 后典权不断地发展，到了民国时代，当时的民法典中设定了典权。在韩国古代， 由于受到中国典当制度的影响，出现了家舍典当制度。1800年后为了进行房屋 的流转，发展出了传贳的惯习。到了17、18世纪，韩国开始关注传贳习惯，194 5年罗炳吉叁考中华民国民法典和伪满州国民法典的典当制度，起草了韩国 民法典草案，但最终未能生效。直到1960年韩国正式公布民法典，才完成 了传贳权的法典化。通过早期对家舍典当的“文记”（此为韩国的说法，类 似于中文的合同或登记）分析，可以发现不论名称或内容都与中国的典权 非常相似，可推测是受到中国典权的影响。笔者进一步比较了家舍典当文 记和朝鲜时代的传贳文记，发现了两者的联系性，因此笔者主张典当是传 贳权的渊源。 1 第二章主要介绍传贳权。笔者通过对传贳权的概述、立法经验、应用情况 和社会机能等等介绍指出了传贳权的价值和实用性。此外，也提出了传贳权在 韩国因立法过程的错误所带引起的相关问题，希望对中国的立法起到较好的借 鉴作用。 在第二章的基础上，笔者在第三章分析比较了传贳权和典权的内容和现状， 总结出典权的为来展望。两个制度的比较结果，共通点的比差异性更多，特别 是在最基本的法律性质上，两者是完全相同的，差异的地方一般都是细节的规 定，不至于影响到制度的实用价值。依照传贳权的适用情况来看，典权制度应 当也能在中国拥有较高的实用性，可通过立法确立这项制度，用法律来保护典 权的法律关系，并通过这项制度解决住宅的和融资问题。最后，笔者主张了典 权的立法必要性和价值，希望通过使用典权制度的例子，提出中国典权的展望。 关键词: 传贳权 典权 用益物权 担保物权 2 Abstract The Property Law of People Republic of China was publicized in 2007. One of the topics of the Property Law provoked a heated debate. It is about pawnage right which has been a traditional habit since ancient times in China. “Pawnage Right” with the character of usufruct and security interest, means the right to possess, utilize and benefit from the other party’s property in a stipulated time by some amount of payment. In anc