劳务派遣中的雇主责任研究.pdf

摘 要 改革开放的三十年是中国经济迅猛发展、综合国力急剧增强的三十年，同 时也是中国劳动力市场发展的黄金时期——出现了劳务派遣这种新型的用工方 式。劳务派遣起源于 20 世纪的美国，但是在日本和欧洲得到了完善迅猛的发展， 到上个世纪的八十年代末九十年代初，我国上海首次使用了这种用工方式。劳 务派遣这种新型的用工方式一出现就引起了广泛的争议，大家各持己见、众说 纷纭，一方主张禁止此种用工方式的存在，一方坚持认为劳务派遣存在很多优 势。 经过了理论界的激战后，我国法律最终确认了劳务派遣这种新型用工方式 的法律地位，于 2008 年颁行了《中华人民共和国劳动法》，并以一章的内容对 劳务派遣加以规定。但是，在劳务派遣中关于被派遣劳动者发生人身损害情况 下，《劳动合同法》只是简单的规定用人单位和用工单位承担连带责任，但对于 这种雇主责任是一种什么性质的连带责任（真正连带债务还是不真正连带债 务）、用人单位和用工单位之间就此债务如何具体承担、承担这种连带责任需要 具备哪些构成要件以及相关受害人如何具体行使损害赔偿请求权、行使该项请 求权是否存在先后顺序、是否会发生用人单位和用工单位互相推诿损害受害人 的情况出现等一些列问题，《劳动合同法》没有做出具体规定，这都有待于相关 司法解释的出台。 劳务派遣这种新型的用工方式在国外许多国家已经成为普遍的用工方式 并被立法者纳入法律，建立相应的法律制度；而在我国，虽然上世纪八十年代 末我国就出现了此种用工方式，但很少有专门的法律研究，通常只是在人力资 源的范围内使用，本文着重从法律方面对这一用工方式以及此种用工方式下雇 主责任的性质、构成要件等方面做深入的分析，以期为解决我国在劳务派遣中 发生雇主责任时如何保护被派遣劳动者合法权益问题提供法律上的途径，为实 现法律保障被派遣劳动者合法权益做出理论上的贡献。 本文结果分为四部分： 第一部分主要介绍劳务派遣的一般内涵、特征以及劳务派遣雇主责任概 述。首先，介绍劳务派遣的一般内涵。具体介绍这种新型的用工方式在国内外 1 不同的称谓，劳务派遣的分类以及各类具体劳务派遣的内涵。接着介绍劳务派 遣用工方式的特点，以期使读者对劳务派遣有感性认识，并与人力资源外包、 人才借调、承揽等用工方式加以对比，使读者对劳务派遣有进一步的理解和认 识。当然劳务派遣的内涵和特征的介绍都是为了介绍劳务派遣的雇主责任，本 文的雇主责任取其广义范围，即包括雇员致害时雇主责任和雇员受害时雇主责 任两方面，而非仅包括雇员致害时雇主责任。 第二部分主要介绍雇主责任的性质以及国内外认定劳务派遣中真正雇主 的不同理论。首先，雇员受害时，第三人与雇主之间是一种不真正连带债务； 在雇员致害情况下，如果雇员没有故意或重大过失则雇主所承担的雇主责任是 一种替代的民事侵权责任，当雇员存在故意或重大过失时则雇主与雇员之间是 一种连带责任，并且雇主可以向雇员追偿。对于雇主责任性质的认定，至关重 要的是确定雇主，尤其是在劳务派遣中由于两个单位主体的存在导致在确定雇 主责任时有诸多麻烦，这就要求我们解决如何认定劳务派遣中被派遣劳动者的 真正雇主这个问题。本文主要介绍了德国、美国、法国、英国等国家所采取的 理论，同时介绍了国内认定劳务派遣中真正雇主的两种理论：一重劳动关系共 同雇主理论和双重劳动关系共同雇主理论。本文倾向于一重劳动关系共同雇主 理论，介绍分析了这种主张的三种代表性学说，即代理说、真正利他契约说、 劳务给付清求权让与说等，同时根据一个完整法律关系的主体、客体和内容三 方面论述了劳务派遣是一重劳动关系共同雇主理论 。 第三部分主要论述雇主责任的理论依据、归则原则、以及构成要件。分雇 员受害时雇主责任与雇员致害时雇主责任两种情况，阐述现在理论界存在的不 同观点，最后提出作者认为的理论支持。在明确雇主承担雇主责任的依据后， 接着论述了前述两种情况下对雇主归责的原则，即采取无过错责任原则。在明 确了雇主承担雇主责任的理论依据、归责原则后，本文具体阐述了前述两种情 况下雇主承担雇主责任所应具备的要件，只有在充分符合所需要的要件后雇主 才应承担雇主责任。 最后一部分即结语，通过前三部分的论述，最后提出了一些构想，以期能 在