论发明的创造性判断.pdf

摘 要 根据我国专利法的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、 创造性和实用性。除了专利法及其细则中的规定以外，中国专利局制定的审查 指南中对发明创造性的判断原则、判断基准以及不同类型发明创造性判断规则 做出了具体的规定。与新颖性和实用性相比，创造性是最难判断的，它不仅涉 及法律问题，又具有极强的专业性。由于创造性的“非显而易见性”判断标准 具有很强的抽象性，同时又在判断过程中反映着人们的主观认识，在实践中， 不同的判断者对同一项技术方案是否具有创造性进行判断，往往会得出不同的 判断结果。 本文通过比较分析法、历史分析法、实证分析法对发明的创造性的判断方 法进行了较为系统的分析和探讨，使得判断者对发明的创造性具有一个比较清 晰、明确和理性的认识，从而把握创造性的判断尺度和标准，尽量获得一个客 观的判断结果。 本文共分四章： 第一章 创造性概述。从创造性的宗旨入手，阐述了创造性作为可专利性条 件的必要性。着重对一些基本概念进行了分析和界定。通过比较和分析，指明 创造性作为可专利的条件已成为各国专利法的通例，尽管在文字表述上可能会 有所不同，但其实质含义是基本相同的。可以说中国专利法定义的创造性是一 种双重标准，既强调非“显而易见性”又要求“进步性”。 第二章 创造性的判断。在比较法的基础上，着重对我国发明或实用新型专 利的创造性的判断原则、判断标准和判断方法进行探讨。第一部分介绍了创造 性的判断性原则，其包括三方面，即具备新颖性是判断创造性的前提条件、“实 质性特点”和“进步”组合判断标准以及组合对比原则。第二部分对判断标准 从主体标准和客体标准两个方面进行了阐述，重点比较了在发明创造性的判断 过程中，会出现不同层次、不同领域的判断人员，但是其判断主体标准应当以 发明创造所属技术领域的技术人员的一般能力作为判断标准，以此保证专利判 断的客观、公正和统一。笔者又进一步从技术标准、判断基准和判断的基础三 个方面对创造性判断的客观标准进行了阐述。第三部分介绍了我国对发明的创 造性的一般判断基准和辅助性判断基准，并指出了该两种判断基准在创造性判 1 断过程中的引入时机。通过与国外的创造性标准分析比较后，指出我国的“突 出的实质性特点”标准的判定上采用了国外的普遍标准——“非显而易见性” 判断标准，并分别对发明和实用新型的创造性的判断基准进行了分析比较。通 过 01 版、06 版审查指南中对创造性判断方法的不同的规定，结合业务实践，笔 者对发明创造性的判断方法进行了详细的分析和比较。判断一项发明相对于现 有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行：第一步，确定最接近的 现有技术；第二步，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；第三步， 判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。其中，第三步是 一个主观分析判断的过程，这是判断的难点。其关键是从最接近的现有技术和 发明实际要解决的技术问题出发，整体判断要求保护的发明对本领域的技术人 员来说是否是显而易见。该判断方法的设立，能够将主观影响的因素限制到一 个最小的范围。 第三章 创造性的判断思维图与实例分析。首先，笔者设计了一个发明的创 造性判断思维流程图，力图直观地说明发明的创造性判断过程，并引入三个发 明案例进行实例分析。在实例分析中，按照发明创造性的三步判断法，笔者结 合对比文件和争议发明的技术特征，逐步分析了每一步判断过程；然后从这些 实例中指出在发明的创造性判断过程中所存在的难点。笔者着重分析的难点是 如何确定现有技术的启示，并从实务的角度，总结出在确定技术启示过程中所 需要考虑的问题，包括确定对比文件是相同与相关的技术领域、确定获得的区 别技术特征的必然性和可能性以及必须综合考虑是现有技术整体带来的技术启 示等因素。总之，全面客观分析整体现有技术给普通技术人员带来的启示，是 使创造性判断趋于客观化的一种重要思想方法。分析的另外一个难点是组合发 明的判断，笔者从组合发明的特点出发，结合“中国朗科闪盘专利案”和“美 国KSR 案件”，分析了组合发明在判断过程中的难点所在以及从KSR 案件中所 获得的启示，并试图从中寻找出发明的创造性判断的分岐的解决办法。最后， 笔者根据多年的专利代理工作实践，给出了在答复发明审查意见通知书中创造 性问题的基本思路以及技巧，其关键是准确把握判断原则，运用创造性的三步 判断法，分析判断审查意见的正