论合同漏洞的补充.pdf

摘 要 当事人对合同条款应有约定但未予约定时，就产生了合同漏洞。合同漏洞的 存在，使当事人之间的权利与义务得不到确定，从而阻碍了合同的正常履行。法 官在审理因合同漏洞引发的纠纷时，就必须对其进行补充。但补充权的行使在无 规则、制度的规范制约下，极易遭到滥用，进而侵害当事人的意思自治。因此须 对补充权的行使加以规范。 本文围绕上述问题从五个方面展开论述。 第一部分，对合同漏洞补充的基础性问题予以概述，明确合同漏洞的含义、 分析合同漏洞产生的原因、对合同漏洞进行分类、指出合同漏洞补充的对象以及 合同漏洞与合同解释间的关系。 合同漏洞的存在只影响合同履行功能的实现，至于影响合同成立、合同效力 的因素，将分别由合同法上相应制度来解决。作为法律概念的合同漏洞其所描述 或规范的对象的特征在于：对于某合同条款应设有规定而未规定，从而造成合同 内容的不圆满状态。通过对合同漏洞法律概念的分析，比较学者们的观点，笔者 对合同漏洞概念的表述为：对已生效的合同内容中存在足以影响合同正常履行的 应规定而未予规定的事项。通过对不完备合同的分析，笔者试图找出合同漏洞存 在的原因：其一，合同当事人的有限理性。其二，合同有些条款的订立可能产生 不利的第三方效应。其三，完全信息是一种不断追求的理想化状态，但在实践中 人们必须去面对各种不全面、不确定的信息。其四，合同订立与履行存在交易成 本，即缔约各方在保持合同关系的有效期内可能发生的各种不测事件所要付出的 费用；进行决策、达成有关协议、处理不测事件所要付出的费用：用清楚明晰的 语言签订各种合同条款的费用：履行合同条款所要付出的法定费用等。 通过参酌黄茂荣先生对于法律漏洞的划分标准对合同漏洞进行分类：(1)以 漏洞于合同成立时是否存在为标准，分为自始漏洞与嗣后漏洞。前者指合同漏洞 于合同成立时即已存在，如当事人对履行地点未有合意；后者指合同成立当时并 不存在漏洞，其后因合同履行的外部条件发生变化，出现未预料的情事，因而未 对变化了的情况下当事人权利、义务予以约定。 (2)以当事人对合同漏洞是否有 认知为标准。(3)以合同内容对所争议事项是否设有规定为标准，分为明显漏洞 和隐藏漏洞。通过对目的意思的分析，笔者认为当事人对于要素未获合意，将会 导致合同不成立，而合同漏洞乃为常素的缺失或偶素不合法被确认无效后形成 的，因此，对合同漏洞的补充就是对当事人意思表示遗漏的补充，是对目的意思 中的常素与偶素的补充。 合同漏洞的补充与阐明解释都是对合同内容加以明确的过程，是法官从事合 同解释的必经阶段，但二者思考方法不同，基本上仍有区别的意义。其一，目的 不同；其二，二者所指向的对象不同；其三，二者功能不同。 第二部分，从法理上阐明法官为何可以补充漏洞以及补充漏洞时的价值取 向。 从个人利益与社会利益、个人利益与个人利益相平衡的观念出发，当事人的 合同义务不再仅限于条款的明确规定，法官可依据裁量权对合同欠缺条款进行完 善，大陆法系采“推定的意思表示”，英美法系主要运用“默示条款”来解决合 同漏洞补充与意思自治之间的矛盾。为了解开疑问，我们有必要从更深层上挖掘 在不同契约模式下，契约产生效力的根源是什么，以此来说明随着社会进步、契 约理论的向前发展，法官合同漏洞补充地位从无所作为到有所作为的变迁。在关 系契约中，契约关系实现了扩大化，其大部分内容可源于习惯、公平观念和政策， 而不是被局限在合同明示或暗示的内容之中。所以，在我们谈及现代契约法中契 约拘束力的根源时，会很自然地，更多地从外在视点，即他律层面来看待契约， 因为契约既存在于当事人之间，也存在于社会之间，它不仅是当事人利益的交换， 其交换也涉及社会秩序，而导致这一认识发生变化的根据即在于，诚信原则在大 陆法系民法典中的广泛确立及英美法系从保护信赖利益、约定禁止翻供理论到诚 实原则在三种意义上的承认。因此，在现代契约法中，法官审理合同纠纷时，拥 有了更大的裁量权，他可根据诚信原则、公平正义的要求，积极进行合同漏洞补 充作业。 在合同解释尤其在合同漏洞补充场合，法官补充作业的完成，必须受一定的 价值目标的约束，而合同法所选取的安全、效率、正义的价值目标则为法官指明 了方向。 第三部分，通过分别考察两大法系国家关于合同漏洞的补充规则，从中找出 差异，得出共识，从而为我国合同漏洞补充规则的完善提供借鉴。