“老鼠仓”行为法律规制之探讨.pdf

2 摘 要 随着我国经济的迅速发展，证券投资基金在我国资本市场也逐渐兴起和发 展。但上投摩根基金经理唐建的“老鼠仓”行为被曝光后，基金业的“老鼠仓” 成为社会关注的焦点。基金管理公司是证券市场主要机构投资者之一，基金“老 鼠仓”直接影响市场规范和投资者信心，极大地影响证券市场的健康发展，破 坏了作为金融市场的基石——信托制度。 “老鼠仓”是指基金从业人员利用其管理资金的机会，用公有资金拉升股 价之前，先用自己或他人资金在低位建仓，待用公有资金将股价拉升到高位后 率先抛售个人仓位以获取非法利益的行为。“老鼠仓”违背了职业经理人的诚信 原则，属于背信行为。刑法修正案（七）出台之前，对基金“老鼠仓”问题的 讨论基本集中于如何进行行政处罚、如何进行事前防范上。刑法修正案（七） 将“老鼠仓”纳入到刑事法律规制范围，在《刑法》第一百八十条下新增一款 作为第四款，依照内幕交易罪对其追究刑事责任，有利于打击“老鼠仓”行为， 保护投资者的合法权益。但是修正案的出台，并未平息理论界对“老鼠仓”行 为定性及入罪模式的争议。多数学者认为“老鼠仓”在本质上区别于内幕交易行 为，应设立一般背信罪或特殊背信罪对其加以规制，而不应将其置于内幕交易 罪下；也有学者认为“老鼠仓”类犯罪与内幕交易罪没有本质区别，老鼠仓现 象本来应属于内幕交易罪的范畴。本文的目的在于对“老鼠仓”犯罪进行分析， 提出“老鼠仓”犯罪的法律规制措施，在认定“老鼠仓”实质的前提下，提出 应设立背信罪，以维护我国证券市场秩序，保护证券市场投资者的利益，促进 我国证券市场的健康发展。 “老鼠仓”是各国证券市场的顽疾，很难根治。通过对各国对老鼠仓的法 律规制措施发现，各国能有效遏制“老鼠仓”依赖于监管体系，建立完善的基 金投资制度。因而，在内容上本文分为四个部分： 第一部分是对“老鼠仓”的基本概念、特征、危害的陈述，为下文的论述 奠定理论基础。接着通过比较分析法，得出国外能较好遏制“老鼠仓”行为的 经验，在于建立完善、高效的监管措施。从而简述各国证券市场对投资基金监 3 管体系，分析各体系的特征及优、缺点，从我国证券投资基金监管的实际情况 出发，对我国现阶段投资基金监管中存在的问题加以分析，借鉴国外的经验， 得出我国应从监管模式、证券立法及加大证券公司内部责任方面加快建立高效 的投资基金监管措施。 第二部分在分析我国法律对“老鼠仓”的现行立法思路与意义后，着重针 对刑法修正案（七）第 180 条第四款的规定，从内幕信息与内幕人员这两个核 心要素对“老鼠仓”犯罪与内幕交易罪进行比较，论证“老鼠仓”犯罪与内幕 交易罪之间存在本质的区别，将“老鼠仓”犯罪纳入到内幕交易罪中是不妥的。 第三部分论述理论界对“老鼠仓”侵害的法益、性质之争和“老鼠仓”犯 罪的法律适用困惑。刑法修正案（七）出台后，结束了对于“老鼠仓”的规制 只限于行政处罚的历史，但“老鼠仓”行为在法律适用上仍存在一系列值得继 续探讨的问题。从而引出本文的观点—— “老鼠仓”侵害的法益应归纳为证券 投资市场中其他相关投资者的财产权益，本质上属于背信行为。 第四部分是对“老鼠仓”立法完善和司法对策的论述，为本文的重点。在 立法完善方面，立足本文观点——“老鼠仓”应作为背信罪。对背信罪的概念、 意义、中外刑法中关于背信罪的规定以及我国现行立法现状加以简述，提出我 国增设背信罪的必要性：我国现行刑法未设立一般背信罪，使部分背信行为出 现了无法可依的现象，不利于打击财产犯罪；背信行为本身具有严重危害性， 从而其入罪具有不可争议性；此外，各国的立法和司法经验都表明，背信罪的 设立能有效发挥刑法在经济犯罪领域的作用。在司法完善方面，基于我国现行 刑法典并未设立普通背信罪，在司法实践中运用刑法第 180 条时时，我认为应 对具体案情具体分析。如果该非法交易行为运用了《证券法》第75条规定的内 幕信息，符合内幕交易罪的构成要件，则依照刑法第 180 条第一款以内幕交易 罪予以处罚；如果该非法交易行为是利用了“内幕信息以外的其他非公开的信 息”进行违法操作，符合第 180 条第四款的规定的，依照刑法对“老鼠仓”犯