内幕交易罪的问题新研究与新问题研究.pdf

摘 要 随着我国证券行业的迅猛发展，由于立法与执法中的各种问题，证券违法 犯罪行为层出不穷。证券犯罪，与一般的普通常见犯罪不同，具有高度的专业 性，其认识和认定难度远远高过普通常见犯罪。这种专业性及其带来的困难是 由证券行业本身的特点所决定的。这从世界各国的证券相关法律法规不仅多如 牛毛，而且个中关系纷繁复杂的状况便可见一斑。我国的证券法、规定了证券 相关内容的公司法等商法部门、国务院制定的各类规范证券市场的行政法规以 及证券交易所的自律规范也共同构成了对于证券业的法律规范调整。然而相对 的，针对证券违法行为的刑事责任条款却非常简单，且在现实中适用较少。这 里一个十分重要的原因就是，从极其复杂的证券相关法律法规到看似简单的刑 法条款之间的链接尚未能引起足够重视。为了正确发挥刑法调整证券行业的作 用，有必要认真研究上述问题。同时，2009 年 2 月 28 日通过的《刑法修正案（七）》 中提出了内幕交易罪的新型构成方式，迫切需要相应的理论阐释。在东亚法治 共通化的趋势中，刑法虽然并不是迫切走在共通化道路最前线的法律部门，但 是在公司法、证券法等具有较强国际性的商法部门发生较大改变的时候，刑法 作为各类法律的保障法，也需要相应的改进。 本文即为初步解决上述问题而展开，但是由于证券犯罪的含义较宽，无法 由一篇硕士论文予以把握，故而选择内幕交易罪这一社会危害性最为严重的犯 罪类型进行分析。本文分为五个部分。第一部分通过分析内幕交易行为侵害的 法益，为内幕交易犯罪的主体范围划定奠定理论上的分析基础，并且给出具体 的分析思路与结论。通常认为内幕交易侵害了投资者的利益、证券市场的秩序 和整体的国民经济。但这样粗放的研究，无助于我们具体的认定内幕交易行为 的基本结构。因为法益的概念，对于构成要件要素的确定具有重要作用。在探 讨过程中，比较的方法是研究的重要方式。美国在民事责任领域内对内幕交易 罪就有着广泛的认识，同时在对待证券违法犯罪行为的刑事责任设置较之我国 十分严厉，同时各种理论观点丰富又深刻，是破解内幕交易之密码的利器。然 1 而毕竟我们与美国有着不同的政治和司法结构，对于理论的借鉴和运用要明辨。 根据这些理论，可以为我国证券法与刑法之间规定的相互对接提供法理基础。 在解读内幕交易行为的核心问题——法益，并据此分析主体认定问题之后展开 的第二部分，将从司法适用的角度，结合民商法、行政法中的相关规定与刑法 基本原理探讨内幕交易犯罪人的主观方面。本文提出了以罪责刑相适应为指导 原则的“区别对待” 的观点。刑法理论除了追求其自身的逻辑体系性之外，归根 结底是要解决司法实践中行为人的刑事责任问题。以往的研究中往往是单一的 将本罪的主观方面认定为故意或过失，其实这样的认识对于司法实践没有什么 实际作用，同时也是在理论上忽视了故意与过失不过都只是责任的要素这一基 本理论判断。因此本文试图深化以往的研究。在收集相关资料后发现，现今对 内幕交易罪的此罪与彼罪的研究，主要集中于与操纵市场价格罪，“老鼠仓”行 为等的比较上，其实这些罪名虽然在刑法典上的地理位置比较近，但在理论位 置上，其实相隔甚远。一些地理位置虽然远，但在理论上可称为亲家的犯罪是 学者们应当探讨的问题。因此本文第三部分尝试着重探讨内幕交易罪与诈骗罪 的比较。诈骗罪是基本的财产犯罪，其他所有的欺诈类犯罪虽然都有因时因地 在犯罪构成的各个方面有所拓展，然而其抽象的基本行为结构仍然是诈骗罪。 因此这还涉及到法条竞合的刑法理论问题。在司法实践中，容易出现一对一的 认识失误。即仅就此罪论之，若不能符合刑法规定的构成要件，便不作为犯罪 处理。内幕交易罪在实践中可能存在各种各样的证明困难，因而导致追诉不能。 但是特殊法条并非恒定的排斥普通法条的适用，或者至少是不能因为特殊法条， 而让我们忘记普通法条的存在。2009 年 2 月 28 日通过的《刑法修正案（七）》 针对内幕交易的刑法条文做了重要修改，本文第四部分就重要但却未引起理论 重视的新增条文做出初步分析。《刑法修正案（七）》对刑法的很多条文都进行 了修改，然而在其中一些显而易见的新增罪名引起了广泛关注的同时，一些对 理论提出的新要求却因为隐藏的较深，而被忽视。本部分就是探讨关于内幕交 易罪新增规定的理论要点，并尝试给出前瞻性的解释。第五部分是比较研究的 专章。一直以来，内幕交易罪的比较研究虽然蔚为大观，