侵犯商业秘密罪若干疑难问题探析.pdf

摘 要 21 世纪人类社会已经由工业经济时代进入了知识经济时代，企业之间的竞 争也变成了知识的竞争。谁先掌握了先进的知识和信息，谁就拥有了竞争上的 优势，就能占据市场主导地位。故而，知识产权的保护日益受到重视，尤其是 作为企业核心竞争力的知识与技能之一——商业秘密，被企业视为无价财富甚 至生命而受到重点关注。伴随着信息化和全球化时代的来临，跨国交往中的经 济间谍活动也日益猖獗。经济间谍所瞄准的商业秘密信息往往能为跨国企业在 国际市场带来巨大的竞争优势，而一旦信息被窃取，必将给跨国企业本身将造 成不可挽回的经济损失。在最近尘埃落定的“力拓案”中，其背后跨国企业利 用商业贿赂获取商业秘密的行为给我国钢铁行业造成了巨大的经济损失，严重 威胁到了我国的经济安全，由此可看出商业秘密之于国家和企业的重要意义以 及我国企业对商业秘密保护制度的不足。故有人言：“商业秘密之重要犹如血液 之于个人。”“在今天，商业秘密的价值犹如工厂之于企业的价值一样。盗窃商 业秘密所造成的损害甚至比纵火这将工厂付之一炬的损害还要大。” 在我国已经建立起以反不正竞争法为中心，并由合同法、侵权责任法、刑 法等法律法规构成的商业秘密保护体系。表面看来，我国已然构建起完善的商 业秘密保护制度，然而实际的效果便是不论民事上的侵权行为还是刑事上的侵 犯商业秘密罪，在适用中均遭遇了诸多争议。商业秘密界定不清、重大损失的 内涵和计算模糊不定，尤其是商业秘密的保护民刑界定不清，这些都是在处理 商业秘密侵权行为、违法行为以及犯罪中遇到的疑难问题。刑法作为保护商业 秘密、维护公平竞争秩序的最后屏障，该在何时介入以及如何判断侵犯商业秘 密罪，都需要一个明确的认识。本文的目的即在于以反不正竞争法为视角，研 究我国商业秘密保护的来龙去脉，进而厘清我国刑法侵犯商业秘密罪的实质， 在于保护我国社会主义市场经济条件下的公平竞争秩序，并且始终贯彻实质违 法性与形式违法性相统一的立场，坚持刑法规范的实质解释原则，以此来界定 侵犯商业秘密罪在司法实践中遇到的各种疑难问题。 本文第一章以美国、德国为例，概述了国外商业秘密刑法保护的基本情况 i 以及对我国商业秘密刑法保护的借鉴意义，然后回顾了我国商业秘密的刑事立 法的历史，比较了我国的美国、德国对商业秘密保护的异同，并且指出，其一， 应当借鉴美国、德国对商业秘密保护的做法，在商业秘密保护中以民法优先， 只有侵犯商业秘密的行为达到侵害公益之一定程度才考虑刑法惩罚；其二，基 于商业秘密权利边界的模糊性，应该对侵犯商业秘密罪的商业秘密作明确的规 定，以概括加具体列举的方式规定商业秘密；其三，基于我国刑法对侵犯商业 秘密罪既定性又定量的做法，应当在司法实践中引起重大争议的重大损失认定 做一清晰的界定。 第二章以反不正当竞争法为视角，论述了我国商业秘密刑法保护的理论基 础。基于刑法中侵犯商业秘密罪完全吸收了反不正当竞争法的规定，对反不正 当竞争法的历史沿革作了简单的梳理和概括，并且指出，其一，侵犯商业秘密 罪的刑法解释不仅依赖于刑法本身的价值取向，而且依赖于与其有密切关系的 行政和民事规范的目的和价值分析，反不正当竞争法保护商业秘密目的即在于 保障公平竞争之秩序，侵犯商业秘密罪亦应遵循此目的；其二，商业秘密刑法 保护的理论基础应当建立在工具论的立场上，亦即商业秘密保护制度只是保护 公平竞争秩序之手段，应当将工具论思想贯彻侵犯商业秘密罪之全部；其三， 基于商业秘密的特点，比如秘密性、时间性上与其他知识产权的差异，以及商 业秘密所涉及的个人利益与公共利益的平衡考量，刑法只有在侵犯商业秘密行 为严重侵害到了竞争的秩序时才有必要介入，因此得出本罪的主要客体是公平 的竞争秩序的结论。 第三章在规范结构范畴内主要分析了侵犯商业秘密罪几个基本的要素，包 括商业秘密、实行行为、罪过和行为主体。对侵犯商业秘密罪的要素，所有的 界定和分析都应当建立在形式和实质违法性上。本文从司法实践的角度，指出： 其一，商业秘密的界定应当以秘密性与价值性为要件，认为秘密性是商业秘密 之本质，价值性是商业秘密的外观表现；其二，实行行为可以概括非法获取行 为和非法处分行为，基于单一的非法获取行为对权利人并不会造成重大损失的 后果，因此指出该行为在刑法上不具有可罚性，而非法处分行为在我国立法上 可分为非法披露、非法使用以及非法允许