论商业贿赂犯罪的司法认定与立法完善.pdf

论商业贿赂犯罪的司法认定与立法完善 摘 要 惩治商业贿赂犯罪是近两年中央确定的反腐倡廉的一项重要工作。做好这 项工作的首要前提是司法机关准确地认定商业贿赂犯罪。商业贿赂犯罪不同于 商业贿赂，也不同于普通贿赂犯罪，它是发生在商业活动领域的贿赂犯罪的总 称，本质上是一种不正当竞争的市场腐败行为。其犯罪手段多样，形式隐蔽， 往往与国家公权力联系紧密，一方面破坏公平、竞争、公开的社会主义市场经 济秩序，使其他竞争者合法的商业利益遭受损害，另一方面也会侵犯国家工作 人员职务行为的不可收买性。目前，司法机关认定商业贿赂犯罪主要存在两个 问题，一是由于我国商业贿赂犯罪的刑事立法不够完善，司法工作人员难以准 确认定某些行为的性质；二是刑法理论界在若干犯罪的构成方面存有较大争议， 这些争议问题也影响了司法实务部门对犯罪的认定和处罚。本文试图以我国目 前的刑事立法为依据，对商业贿赂犯罪的客观方面、主观方面和犯罪主体进行 论述，并结合司法实践，针对若干疑难问题提出自己的观点。同时借鉴《联合 国反腐败公约》及国外立法经验，提出完善我国商业贿赂犯罪之刑事立法的建 议。 本文共分三章。 第一章是商业贿赂犯罪概述，主要包括两部分内容：一是商业贿赂犯罪的 概念和特点；二是商业贿赂犯罪与相似概念的区别。在第一部分，文章指出， 商业贿赂犯罪包括广义的商业贿赂犯罪与狭义的商业贿赂犯罪，文章采广义的 商业贿赂犯罪，它主要具备四个方面的基本特点。在第二部分，文章主要从概 念属性、行为表现、行为领域、行为主体等方面对商业贿赂犯罪与商业贿赂、 普通贿赂犯罪进行区分，表明商业贿赂犯罪既不同于商业贿赂，也不同于普通 贿赂犯罪的观点。 第二章是商业贿赂犯罪的司法认定，共分四节。 第一节是商业贿赂犯罪的客观方面，主要探讨了“利用职务便利”与“为 谋取不正当利益”问题。“利用职务便利”不同于“利用工作便利”，也不同 于“利用原有职权的影响”，它包括两种情况：一是利用本人担任的职务的便 1 论商业贿赂犯罪的司法认定与立法完善 利；二是利用本人职权或者地位形成的便利条件。“为他人谋取利益”在犯罪 构成上属于客观要件而非主观要件，司法机关在认定行为人是否“承诺为他人 谋取利益”时，可以采取司法推定的方法，但必须遵守司法推定规则，不能违 反二次推定。 第二节是商业贿赂犯罪的主观方面，主要对商业行贿犯罪的目的——“为 谋取不正当利益”进行分析。文章认为， “为谋取不正当利益”是商业行贿犯 罪的必备要件，对“不正当利益”的认定应当结合利益的性质和谋取利益的手 段进行。如果行为人谋取的是合法、确定的商业利益，或者采取合法手段谋取 合法、但不确定的商业利益，都属于谋取正当的商业利益；如果行为人谋取的 是非法的商业利益，或者采取违法手段谋取合法但不确定的商业利益，就属于 谋取不正当的商业利益。 第三节是商业贿赂犯罪的主体，包括国家工作人员和“其他单位”的认定、 单位的内设机构、分支机构以及合伙企业能否作为单位成为商业贿赂犯罪的主 体四个部分。在认定国家工作人员部分，文章提出以下三个观点：第一，国有 医院的普通医生行使处方权的行为是一种专门性的职业行为，而非公务行为。 因此，国有医院的普通医生不能以国家工作人员论。第二，尽管依照我国刑法， 国有控股或者参股的公司、企业不属于国有公司、企业，在国有控股或者参股 的公司、企业中从事公务的人员不属于国家工作人员，但是，国有控股的公司、 企业应当纳入国有公司、企业的范围，而国有参股的公司、企业的性质归属， 可以依照《股份有限公司国有股权管理暂行办法》进行认定。第三，中国共产 党在国家机关中的基层组织应当视为国家机关，受这类基层党组织的委托从事 公务的人员属于国家工作人员。但是，在公司、企业、事业单位、人民团体、 社会团体和群众性自治组织中的基层党组织则不宜视为国家机关，受这类基层 党组织的委托从事公务的人员不属于国家工作人员。在认定“其他单位”部分， 文章认为，“其他单位”属于单位的范畴，是指除公司、企业、机关、人民团 体以外的单位，即非国有事业单位和社会团体。在认定单位的内设机构、分支 机构和合伙企业的刑法地位部分，文章主要提出以下两个观点：第一，单位的 内设机构