论商业判断规则及其移植.pdf

摘 要 商业判断规则 (Business Judgment Rule)是美国公司法实践中逐步发展形 成的一项非常重要的制度。根据商业判断规则，当董事的经营决策是在善意且 充分了解相关信息的情况下为公司的最佳利益做出时，该经营决策就被认定为 是正常的经营决策；当公司的股东或收购者以这种决策损害他们的利益为由， 对做出该决策的董事提起诉讼时，法院不会审查该决策的实质内容，而是驳回 起诉。商业判断规则正视了商业活动中的正常风险，把因正常的商业风险而造 成公司损失和因董事未尽法律义务而造成公司损失这两种情况区分开来，有效 地解决了董事职权内经营决策的责任承担问题。因此，它既能鼓励董事为公司 的利益而大胆决策，又能防止董事滥用经营决策权损害公司利益。我国公司法 律制度还存在很不完善之处，商业判断规则对我国董事乃至公司制度的完善无 疑有重大的理论和现实意义。然而我国国内还未对该规则进行系统深入研究。 因此，文章对经营判断规则进行了研究，力求挖掘该规则的价值蕴涵，据此提 出完善我国公司法律制度的建议。 本文除引言外，共分为五个部分。 第一部分为商业判断规则的概念、沿革及其产生依据。在这部分，文章阐 述了商业判断规则的概念及其沿革过程。在概念方面，介绍了三个具有代表性 的关于商业判断规则的定义，即美国特拉华州的判例对该规则的表述、美国律 师协会 (American Bar Association)《修正示范商事公司法》对该规则的示范 规定，以及美国法学研究所(American LawInstitute)在其《公司治理诸原理一 一分析与建议》中对该规则的概括。紧接着，笔者提出了自己的观点，认为商 业判断规则主要是一个司法不审查规则，即，法官不对董事的正常经营决策进 行实质审查。在商业判断规则的沿革方面，文章主要介绍了商业判断规则的起 源、发展、演变及理论界的分歧和争议。其后，笔者主要从商业风险的不可预 见性、董事经营决策能力的有限性及董事与公司权责衡平的正当性三个方面论 述了商业判断规则产生的依据。 第二部分是商业判断规则的适用要件。在这部分，文章从主体、客体和主 观方面进行论述，认为商业判断规则适用主体应当包括与做出相应经营决策有 2 关的公司董事、经理、股东及监事，其适用的客体是经营决策，在没有做出经 营决策的场合，无法启动商业判断规则，在主观方面，决策者必须出于善意， 没有过失。其中，笔者认为，作为判断董事没有过失应从三个方面考察，即合 理的知悉、无利害关系、无违法及擅权行为。 第三部分是商业判断规则的法律特征及其与董事注意义务的关系。关于商 业判断规则的法律特征，笔者认为，商业判断规则的法律特征主要包括司法回 避性、审查的过程主导性及非成文化三点。由于商业判断规则与董事注意义务 相伴而生，操作中又经常被人混淆，笔者因此分析论证了该规则与注意义务的 关系。笔者认为，商业判断规则与注意义务具有一致性，同时，商业判断规则 也是衡量董事履行注意义务的标准。 第四部分，通过分析介绍商业判断规则在美国实际司法中的运用，深化对 该规则属性和功能的了解。该规则主要成功地运用于公司管理领域、收购与反 收购领域、股东派生诉讼领域及其他领域， 第五部分主要论述了如何在大陆法系的中国借鉴源于英美法系国家的公司 法制度的问题。首先从我国立法、理论、实践三方面分析了引入的环境，尽管 我国相关立法比较滞后，但理论上对引入商业判断原则及建构注意义务体系却 有着很高的呼声，并且众多公司的运作实践也对理论的呼声作出了肯定的回应， 多种因素的结合为该原则的引入做好了良好的铺垫。其次，从立法与实践两方 面分析了引入后可能遇到的障碍，困难主要集中在了我国作为大陆法系国家这 个背景以及我国董事能力的参差不齐两方面。最后为我国引入商业判断原则在 制度设计上提出了一些建议，主要包括了在公司章程中对董事的商业判断能力 作出要求、建立公司内部的审查判断机构以及实行信息的通畅制度，以保证董 事在充分收集信息的基础上作出尽可能正确的商业判断。 关键词：商业判断规则；公司治理；注意义务 3