论试题的著作权保护问题.pdf

摘 要 新东方试题侵权案审理期间，试题在著作法上应如何定性成了学术界的一 时之热谈，但随着高院终审判决书的出炉，这场争论也似乎随之尘埃落定，试 题应受著作权法保护仿佛已是名正言顺。然而其一，试题毕竟是一种特殊的作 品，其所承担的是兴学育才，选贤任能之大任，事关个人成长、家庭兴衰和社 会发展，所以就这样轻易给它定性，未免有些草率吧？其二，TOEFL 试题受著 作权法保护就意味着其他试题也应同样受到保护？如果不是，具体范围应如何 划分？其三，与试题相关的合理使用范围应如何界定？本文即旨在回答上述问 题。以下是本文在论证上的逻辑顺序： 第一，试题是否属于我国著作权法的保护范围，首先要看其能否符合作品 的构成要件，在诸要件中，独创性要件因其本身的抽象性，成为本文论述的第 一个重点，通过对此概念的国内外比较，笔者认为判断作品是否有独创性至少 应该考虑两个因素：该作品是否包含一定的取舍空间；该作品是否包含一定的 创作性劳动。而试题的命制过程证明大部分试题是可以符合独创性要求的。 第二，试题（真题）在现实中处境十分尴尬。一方面，其属于我国著作权 法的保护范围之列，另一方面，其在我国却一直被当作公共产品自由使用。其 背后的原因也是本文讨论的重点之一。与大陆地区在教育考试传统上一脉相承 的台湾地区的“著作权法”第九条第五款规定，“依法令举行之各类考试试题 及其备用试题，不得为著作权之标的”。通过对该“立法例”的分析，笔者认 为其立法渊源可以追溯至孙中山先生“五权分立”的政治主张，即立法、司法、 行政三权外再加上考选权和纠察权，考试院便由此应运而生并位列台湾五院之 一。台湾对考试如此超乎寻常的重视在一定程度上导致了其特殊立法例的产生。 第三，立法政策只是台湾立法例的直接原因，其深层原因还应源于试题的 功能及考试体制上的原因。考试常被解释为“甄选官吏”和“考查学业”之用， 其在社会生活中承担着文化功能、行政功能、经济功能、调节功能、督导功能 等，这与一般作品是不可同日而语的。试题之与人的发展、社会的发展的作用 也是其他作品无法比拟的。试题的特殊功能决定了其在著作权法上应与其他作 品区别对待。 第四，为了结束试题当前所处的尴尬状态，我国著作权法针对试题应该作 出怎样的特殊规定呢？中国现行考试体制如果从考试组织者的角度划分，可以 分为政府部门组织的考试，各类学校组织的考试，企事业单位（除学校之外） 组织的考试。升学考试，高教自学考试、国家公务员考试，资格考试，水平考 试等重要考试基本都由政府相关考试机构负责组织命题。而这些重要考试乃是 承担着上述有关考试的社会功能的主体，对此笔者主张凡政府部门组织的考试 之试题均不应受著作权法之保护，论据有二：一是上述有关试题的特殊功能， 二是美国有关“联邦政府的作品在本法下不受版权保护”的规定。学业（学校） 考试之试题同样具有公益性质，为什么不将其也排除在著作权标的之外？笔者 认为其性质如同教案，应属于一般职务作品，从而不应剥夺其著作权。虽然目 前中国的考试体制仍属于政府主导型，但随着中国考试培训市场的蓬勃发展， 试题保护的空间将会得到进一步拓展。所以不管从现实还是未来出发，仍有保 护试题的必要。 第五，有权利必有限制，试题的著作权也一样。基于试题的特殊性及利益 平衡原则的考虑，笔者认为应主要从合理使用及法定许可两方面构建其权利限 制模式。在合理使用方面，应当明确以非营利目的使用他人作品充当命题之素 材可以不经许可，亦不需付费，但如果该作品为试题作品，则不能适用合理使 用制度。还应当注意的是，并非所有教学活动中对试题的使用都属于合理使用， 以营利为目的教学活动应当被排除在外。另外，由于中国复印设备的普及率还 很低，没有必要在短期内对个人出于学习、研究目的而复制试题的行为做出限 制。在法定许可方面，为了节约交易成本、防止试题泄露并保证试题著作权人 的经济收入，有必要将以下两点纳入法定许可范围：(一) 以营利为目的复制他人 作品供为命题之用；(二)直接复制他人享有著作权的试题供为考试之用。 第六，随着信息技术的发展，现代考试活动也日益趋向于高标准、高效率， 新型的题库模式便应运而生。题库也是数据库的一种，寻求题库的保护方式的 过程也就是数据库保护方式探索的过程。现今世界上有关数据库的保护模式主 要包括：版权模式、特殊权利模式、反不正当竞争法模式，但以上三种模式均 有无法克服的弊端，亦不符合我国当前的国情，唯有以版权保护为主导，以合 同法为补充，用反不正当竞争法来兜底的组合模式才是最理想的选择。 以下是本文的法学分析方法：