非法经营同类营业罪若干问题研究.pdf

摘 要 摘 要 非法经营同类营业罪，是以公司法中的不得竞业为依据的，它的产生同时也 弥补了公司法在约束经营同类营业行为上的不足，从而使得公司法中关于该种行 为的禁止规定得以更好地贯彻。明确性是罪刑法定原则的一个方面，它要求刑法 要尽可能地做到明确具体，然而在非法经营同类营业罪中仍然存在着诸多不甚明 确之处。为此本文从非法经营同类营业罪的客观要件、主体、犯罪形态以及本罪 与相关罪名的关系等方面剖析本罪存在的争议和疑难之处，以使本罪能够充分地 体现出刑法的法益保护机能和人权保障机能，即一方面能够最大程度地保护法 益，另一方面又能将本罪的打击面限制在合理的范围之内，从而更好地实现本罪 自身的价值。 本文由引言、第一章至第四章、结论三部分组成。 引言简要地介绍了本罪的内部构成和外部关系所存在的争议与疑难，研究本 罪的争议与疑难之处的意义所在，以及文章的结构安排。 在非法经营同类营业罪的立法问题中，首先介绍了作为本罪的立法背景，本 罪是在公司法无法最大程度地阻止经营同类营业行为的发生的状况下产生的。其 次介绍了本罪的立法目的，本罪的出台，是为了保护国家对国有公司、企业的管 理制度。 在非法经营同类营业罪的客观要件中，分别介绍了对 “利用职务便利”的理 解、对 “经营同类营业”的理解、对 “非法利益”的理解。利用职务便利只要求 所利用的便利与职务有关，而不管是直接利用还是间接利用。经营同类营业是指 行为人在其他单位实施了某种营业行为，该营业行为与自己所在的国有公司、企 业形成了竞争，并且该营业行为具有长远性和非局部性。非法利益的认定既要考 虑因经营同类营业所获得的全部利益，也要考虑个人的所得。 在非法经营同类营业罪的主体中有两个层次。第一个层次是刑法上 “国有公 司、企业”的确定，笔者赞同刑法上的国有公司应该包括国家绝对控股的公司， 而不应该包括国家相对控股的公司的观点。第二个层次是 “董事、经理”范围的 确定，笔者认为国有企业中的相关人员，也可以成为本罪的主体，国有公司的经 理、副经理、子公司的经理都能成为本罪的主体。 在非法经营同类营业罪的认定中，分别介绍了几种特殊情形下经营同类营业 行为的处理方法，本罪的停止形态，本罪的共同犯罪形态，本罪与相关犯罪的界 I 摘 要 限。笔者认为本罪存在停止形态，本罪是数额犯，所以认定本罪的停止形态时， 既要考虑目标数额，也要考虑行为人的实际所得。本罪的成立要求主体具有特殊 身份，因此本罪的共同犯罪问题主要是不具有特殊身份的其他人是否能够构成本 罪，笔者认为不具有特殊身份的其他主体同样可以构成本罪，但不能构成本罪的 实行犯。本部分还介绍了本罪与为亲友非法牟利罪，本罪与贪污罪，本罪与受贿 罪的界限，分析本罪与上述三种犯罪的界限，要紧扣本罪中 “经营同类营业”这 个关键点，经营行为必须是具有长远性和非局部性特征的行为，而同类营业则要 求形成了竞争关系。只有正确地理解了这个关键点，才能彻底地把本罪与这三种 犯罪区分开来。 结论简要地对本文中形成的结论和笔者支持的观点进行了总结和归纳。 关键词： 非法经营同类营业罪，立法，客观要件，主体，认定 II Abstract Abstract The emergence of illegal similar business is based on prohibition of business strife in the Corporation Law. Meanwhile, it makes up deficiencies of the Corporation Law in preventing similar business behavior, and it makes provisions th