论差别原则在反歧视法中的应用.pdf

中 文 摘 要 中 文 摘 要 论差别原则在反歧视法中的应用 歧视是对正义原则的违背，其实质是一种不正当的差别对待。歧视目前在我 国还是一种较为普遍的现象，在求职工作中有性别歧视、地域歧视、乙肝歧视、 年龄歧视，在社会保障和福利上有城乡户籍歧视。歧视会滋生社会的紧张、排斥 和对立，甚至会增加社会的不稳定因素，与目前我国构建和谐社会的政治理念不 符。因此禁止恣意的歧视、保护个体的人格尊严不受侵犯、保障个体在社会经济 领域内的权利不被剥夺是每一个正义的社会制度的应有含义。 平等与非歧视相伴而生，唇齿相依，平等必然反对歧视。平等在早期被理解 为形式平等，也就是 “相同情况相同对待，不同情况不同对待”。随着平等理念 的深入发展，平等的内涵从形式平等发展到实质平等，而后差别原则成为论证实 质平等的一个很重要的部分。差别原则最初是由美国著名哲学家、伦理学家罗尔 斯在 《正义论》一书中系统提出来的，他在著作中提出了著名的正义两原则：一 是平等自由原则 （用于支配权力和义务的分派，主要是政治的领域内的自由）； 二是差别原则与机会的公平平等原则的结合 （用于调节社会和经济利益的分配， 大致适用于收入和财富的分配，以及那些行使权力、承担责任方面的不相等）。 其中差别原则的具体表述是：社会和经济的不平等应这样安排，使他们在与正义 的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益。差别原则认为，在一 个合乎正义的社会中，经济利益的不平等分配必须要促使社会最少受惠者获得最 大的利益。虽然差别原则饱受争议，但是要求从处境最不利者的角度去审视和限 制社会经济不平等，以将这种不平等约束在一个可接受的程度之内，因而能够达 到补偿原则的某种目的，即给予那些出身、天赋较低的人和社会中的弱势群体以 某种补偿，缩小以至拉平他们与出身、天赋较高的人们以及社会中的中上层人们 在出发点方面的差距。因此本文认为，依据差别原则设置的制度能够最大限度的 实现实质的平等。 伴随着蓬勃发展的公民权利运动，禁止歧视、保护平等权在 20 世纪中期开 始进入反歧视立法阶段。反歧视立法，可以为每一个社会成员创造平等的就业、 发展、生存机会，能够保障公民的人格尊严，能够为公民的平等权提供法律保障， 禁止恣意的歧视、制定相关的法律法规对于歧视行为进行规制已成为法律理论界 的共识。但是，目前我国却没有一部真正意义上的反歧视法。 I 中 文 摘 要 对于反歧视理论和实践都比较成熟的国家来说，形式平等原则一直是现代反 歧视立法的立法原则和立法理念。随着各国民主政治的发展，反歧视法的制定和 使用正在经历重大变革，反歧视法的目标正在从形式平等转向实质平等。形式平 等虽然能够在应对显而易见的直接歧视中发挥重要作用，但由于其存在的不可避 免的一些问题，使得现在的反歧视立法还不够完善，不能够彻底解决目前歧视问 题，无法改变现存的根深蒂固的不平等的社会结构。反歧视法作为保护人权，尤 其是保护弱势群体的重要法律之一，必须体现形式平等和实质平等这两种平等形 式，而差别原则概念的确立和肯定性行动的实施成为实现实质平等的重要手段。 本文认为，解决反歧视立法中的这些问题，应当引入差别原则作为立法的一个原 则。同时根据差别原则制定一个常态的肯定性行动制度，这是解决目前反歧视法 的问题的一个很重要的途径。 因此，本文从厘清歧视和差别原则的概念开始，界定了歧视的范围和本文所 主张的适用在反歧视法中的差别原则。随后重点对差别原则适用的应然性和可行 性进行了分析，紧接着对差别原则在反就业歧视立法中的作用进行了阐述，认为 目前将差别原则适用于反歧视法能最大程度地制止目前社会中大量存在的歧视 现象，能够最大程度上纠正社会出身、社会结构造成的不平等，并改变不合理的 社会结构，最大程度的实现社会的公平和正义。但是，差别原则在具体的制度设 计中也存在着一些缺陷，比如肯定性行动作为差别原则适用的一种最重要的措 施，其在理论上和实践上都是存在争议的。因此，本文在结论处提出了相关的立 法建议，使差别原则在反歧视法的适用中能够扬长避短，同时试图为我国制定相 关的立法提供一些理论基础和理论支撑，也为司法和行政机关处理歧视案件提供 分析和参照的思路。 关键词： 歧视