房地产企业建设工程合约法律讲稿.pptVIP

（二） “黑白合同”的结算问题 《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第七条 1、预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式； 2、工程进度款的支付方式、数额及时限； 3、工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式； 4、发生工程价款纠纷的解决方法； 5、约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法； 6、工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限； 7、工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限； 8、安全措施和意外伤害保险费用； 9、工期及工期提前或延后的奖惩办法； 10、与履行合同、支付价款相关的担保事项。 六、疑难问题 质量责任特殊承担 最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。” 有观点认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，除地基基础工程和主体结构之外的建设工程，如果有确切证据证明确实是由于承包人原因造成的，则仍然可以向承包人主张质量责任。 《建筑法》第六十一条规定，未经验收不得交付使用，同时规定验收不合格亦不得交付使用。 发包人违反建筑法规定，擅自使用未经竣工验收的工程，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因此，即便发包人有证据证明确实是承包人原因造成工程质量问题，其责任也应由发包人自己承担。 六、疑难问题 情势变更 《合同法解释二》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 建筑工程合同适用分析 一般而言，固定价格合同可以适用情势变更原则；可调价格合同中固定价格部分可以适用情势变更原则；成本加酬金合同不能适用情势变更原则 在理论上，应当以工程成本作为衡量情势变更的主要标准。 （1）如果情势变更使得另一方当事人获得的利益仅仅是相对降低或减少，但从成本角度分析，仍然可以获得经济利益，只是获利多少的问题，不能以此认定为显失公平并适用情势变更。 （2）如果情势的变更（如建筑材料价格的上涨）仅仅引起工程某些项目的亏损,而整个工程的造价仍有利润，则不应适用情势变更。 六、疑难问题 情势变更 价格上涨到多少才可以认定为显失公平，可以适用情势变更呢？ 由于各地的情况千差万别，在具体认定情势变更时，可以适当参照当地出台的一些适时反映本地区情况的地方法规、政策和意见综合考虑。 情势变更是法定原则 双方无法通过约定：“无论材料价格涨跌与否，本合同价格不得调整”来排除该原则的适用。 如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用情势变更的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。 续上页 仲裁条款的在联合开发项目中的特殊适用 实践中，存在这样的问题，发包人与承包人签订一个《承包合同》后，后发包人、承包人和第三方签订了一个《三方协议》，确认发包人将权利义务转让给第三方。合同的实际履行最终由第三方和承包人进行。《承包合同》中约定了如果存在争议则提请北京仲裁委员会仲裁，而《三方协议》中没有约定任何的争议解决条款。最后承包人和第三方就工程价款支付问题产生争议。此时能否进行仲裁？ 依据《最高院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条的规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”承包人完全可以就争议事项提请仲裁。 六、疑难问题 仲裁条款的理解和适用 “因本合同履行发生的争议，双方进行协商，协商不成，提交北京仲裁委员会仲裁” 合同履行过程中阴阳合同约定的争议不一致，一仲一诉？如何解决 单独约定仲裁依据是否有效？ 单独就特别事项约定仲裁是否合适有效？ 六、疑难问题 仲裁条款的理解和适用 撤裁的主要因素 程序性问题：质证？ 缺席审判过程中的假证据？ 中途离席 倾向性 六、疑难问题 七、案例分析 CASE:施工侵权 A公司与B建设公司签订《施工协议》，后B在基坑施工当中，发生护坡崩塌，造成与施工工地相邻的C写字楼出现裂缝等损害。 C以A和B作为共同被告要求赔偿写字楼损失并修复。 该案反映的项目管理问题 1、发包人要注意进行有关资料移交和交底 地勘报告，水文资料，