缔约过失责任79964.doc

论缔约过失责任的独立性 摘要：缔约过失责任是当代民法的重要组成部分，但现今学界对其独立性仍有争论。本文试通过将缔约过失责任分别与违约责任及侵权责任进行对比，从而肯定缔约过失责任有别于此二者的独立性。 关键词：缔约过失责任 独立性 一、缔约过失责任与其理论的产生 缔约过失责任，指一方当事人因故意或者过失造成相对人损害时所承担的赔偿责任。包括合同成立过程及为缔约合同的准备阶段。缔约过失责任的基础在于对于先合同义务的违反。所谓先合同义务，指的是缔约人双方为缔结合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括相互协助、保护、通知、恪守信用等，是建立在诚实信用基础上的一种法律义务。 缔约过失责任理论产生于1861年。该年，德国法学家鲁道夫·冯·耶林在其主编的《耶林法学年报》第4卷上发表了具有划时代意义的《缔约上过失、契约无效与未臻完善时之损害赔偿》一文，将作为德国普通法法源的罗马法作了扩充解释。耶林的该学说产生了缔约过失责任理论，其最大的贡献在于，肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似合同的信赖关系，此种关系属于法定债的关系，从而完善了债法理论。在德国制定民法典的讨论中，耶林的缔约过失责任理论引发了一张争辩，并最终被采纳。至此，缔约过失责任不仅在德国形成了系统的理论，并且转化成了立法实践。 二、缔约过失责任在我国的现状 立法者在《民法通则》第六章中仅仅将民事责任分为违约责任和侵权责任，并没有规定其他的民事责任。但是，是不是在现实生活中除了此二者之外就没有其他的民事责任存在呢？经过多年的司法实践与理论研究，《合同法》用立法的形式表明了缔约过失责任这一民事责任的存在。《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”可见，缔约过失责任的存在在我国当属无疑。但是，对于缔约过失责任的归属，即其是属于违约责任的一种，还是侵权责任的一种，甚或是独立于违约责任和侵权责任之外的一种民事责任，当前学姐众说纷纭，莫衷一是。本文拟通过对于缔约过失责任概念的辨析、理论的历史发展及与违约责任、侵权责任的比较等方面的论述，说明缔约过失责任的独立性。 三、缔约过失责任与违约责任的区别 违约责任和缔约过失责任有一定的相似处，如赔偿性、强制性、相对性，二者都是和合同相关的责任等等。但是这些相似性都是作为一种民事制度的一般的相似性，如果将二者进行具体比较，则能表现出两者的更多的不同。具体如下： 二者产生的时间不同 违约责任产生于合同有效成立后。合同有效成立后，缔约双方就已经存在合同关系，法律依据双方的约定的自主性和自愿性为基础，赋予约定以强制性的效力，由此对合约的违反产生违约责任。同理，无效合同中，由于合同的无效，无法律赋予的强制力，对此合同的违反，自然没有违约责任。 而如前所述，缔约过失责任则产生于合同未生效之前的合同缔结阶段，缔约过失的产生源于对先合同义务的违反。在合同订立前，订立合同的双方并没有受法律严格约束的合同关系存在，只是当双方在为了订立合同而从接触磋商的过程中基于诚实信用原则而产生了一定的信赖利益关系，互相负有实质存在的先合同义务，并到了法律必须加以强制干预的地步。 总而言之，缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，此点与违约责任不同。 责任的性质不同 缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定而产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算方法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但违约责任的性质更多地体现在约定性上。 归责原则不同 缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则，即当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。[8]立法上在合同法第107 条将该原则予以确立。同时，