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育明教育:北京大学法学院考研真题民事诉讼法部分答案解析 【试题一】简述民事诉讼与民商事仲裁的相同点与不同点。（10 分） 参考答案： 民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、执行等方式解决民事 纠纷的活动，以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。一般认为，民商事仲裁是指纠纷当 事人在资源的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，第三者就就分居中评判 是非，并作出对争议各方均有拘束力的裁决的解决纠纷的制度、方法或方式。 育明教育官网 北大、人大、中财、北外 、中传教授创办 集训营、一对一保分、视频、小班 (一) 仲裁与诉讼的相同点 1。都是由中立的第三者做出具有终局性并具有强制执行力的裁判的纠纷解决途径。（关键词: 中立第三者，裁判，终局性，强制执行力，故分开为几个要点也行） 2 ．程序性和规范性较强 仲裁与诉讼的相似或相同点更多地表现在个案上。仲裁员与法官在个案上行使职权的方式相 似，都是运用对抗是程序审理案件的裁判者，而且都应当做到公正，故此，仲裁程序的进行与 一审诉讼程序是相似的；仲裁员剧中裁决与法官判案也是相似的；有效地法院判决和仲裁裁决 对当事人的法律效力也是相同的。 (二) 仲裁与诉讼的不同点 仲裁与诉讼的区别体现在不同层面。从根本上看，二者的权力来源性质不同。法官行使的是国 家审判权，是公权；仲裁员行使的权力来源于法律许可之当事人授权，是私权。仲裁员的资格 条件与法官不同，法官需要接受严格的法律训练，而仲裁员可以不必精通法律。具体说来，仲 裁与诉讼本质区别主要在于以下两点： 1 ．管辖权的基础不同。法院是行使审判权的国家司法机关，诉讼管辖权的确立不以当事人是 否愿意接受为必要条件。而仲裁实行协议管辖，只有当事人订立了有效地仲裁协议，仲裁 机构或者仲裁员才能够受理并审理案件。诉讼实行地域管辖、级别管辖等原则，当事人通 常不能任意选择法院；而仲裁不实行地域管辖和级别管辖，当事人可以任意选择仲裁机构 或者仲裁员。在一些国家，国内纠纷的当事人也可选择到外国仲裁。 2 ．审理的原则不同。诉讼的价值取向、原则及判决方式与仲裁不同，如诉讼以公开审理为原 则，而仲裁以不公开审理为原则；诉讼更多地取向于公正，而仲裁更多的偏向于效率；法 院的判决是公开的，而仲裁裁决一般是必威体育官网网址的；诉讼实行审级制度，而仲裁实行一裁终局。 详而言之，结合中国的法律，诉讼与仲裁的区别表现为： （1 ）仲裁严格限于请求的范围，仲裁员的权能仅限于此；而诉讼则不完全如此，虽然辩 论主义的影响越来越大，但法官还是具有一定的干预权。在仲裁中，仲裁员是消极、 中立、被动的裁判者，主动行使职权的情况很少；而诉讼中，法官有时候会主动行 使某些职权。 （2 ）仲裁程序灵活，可以书面审理或者部分书面审理以及作出若干中间裁决、部分裁决； 总裁原有决定仲裁程序的权力；而诉讼的一审应当全部经过开庭审理，法官的程序 决定权也小得多，程序的进行显得更为僵硬。 （3 ）仲裁以不公开审理为原则，而诉讼以公开审判为原则，即使是不公开审理，判决也 是公开的。 （4 ）仲裁中不能列第三人，而诉讼可以追加第三人。 （5 ） 限于仲裁协议的相对性和仲裁的必威体育官网网址性原则，仲裁只能一个一个案件的审理，一个 一个的作出裁决书；而诉讼中，可以进行共同诉讼 （集团诉讼），制作同一判决书。 （6 ）诉讼中的答辩只能消极的反对当事人的请求，不能抵消当事人的请求，只有提出反 请求才能抵消对方的请求；诉讼中除反诉外，答辩在当事人诉请范围内可以抵消一 部分请求，如相互违约情形。 （7 ）在事实认定上，仲裁员的自由裁量权大于法官。诉讼一般有证据规则，而仲裁无明 确详细的证据规则，除了受制于程序正义外，仲裁员几乎没有什么约束，国际商事 仲裁尤其如此。 （8 ）裁判结论性形成规则不同。仲裁除少数服从多数外，在不能形成多数时按照首席裁 判员的意见裁决；诉讼中不能形成多数意见时，可能会提交审判委员会集体讨论并 作出结论。 （9 ）在涉外或国际事件的处理上，仲裁员可以较为自由的决定法律适用问题；而诉讼中，