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自认属性及其相关问题研究　　奚 玮 　　一、自认的属性：证据还是诉讼行为 　　关于自认的属性，理论界一直颇有争议。大陆法学者通常认为，诉讼上的自认是一种诉讼行为，该行为发生在民事诉讼法上的效果，为免除对方当事人就该事实的举证责任。英美法学者也认为，诉讼上的自认是当事人或其代理人在诉答文书或协议书中作出的正式让步，具有从争议点中撤销事实的效力，能够从整体上豁免对这一事实的证明责任。“诉讼上的自认应同证据上的自认区分开来，二者截然不同。除非法院予以撤销，诉讼上的自认在案件中具有最终效力，而证据上的自认则不具有结论性，它可能还要经过对质或解释。”这种观点即非证据说，与之相对应的是特殊证据说。前苏联学者认为，当事人的承认是一种证据。我国部分学者也认为，诉讼上的自认属于当事人陈述的一种特殊形式，是一种特殊证据。那么自认究竟是一种诉讼行为还是一种证据呢?这对于研究自认的法律效力问题十分关键，不可不察。 　　我国台湾学者认为，当事人在诉讼上的自认，其法律性质应解释为诉讼行为，从而使当事人自认的法律效果发生民事诉讼法的效果，即对方当事人对自认的事实无需举证。“自认，既毋庸举证，因而消除该项自认事实证明责任的负担，除经法院准许撤销自认外，不再发生证据问题，……经对造自认的结果，民事法院即依自认的事实，认为实在、无可斟酌的余地，而一般证据能否证明真实可信，则由审理事实的法院衡情斟酌有关证据价值，然后判断讼争事实是否实在，其事实的认定，是由法院评估证据的结果;但自认以后，根本不须评估自认是否可信，显与证据不同，由此可见民事诉讼上的自认，根本不是证据。” 　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在第一部分“当事人举证”的第8条规定了自认制度，我们认为，这代表了立法者对自认属性的界定。结合该条所规定的自认成就的条件、范围及其法律效力，可以认为自认仅是当事人举证的一种特殊行为方式，性质上是当事人的一种诉讼行为，与当事人有利于自己的陈述具有本质上的区别，它不属于证据种类。行为人的这种行为，发生在民事诉讼法上的效果，为免除对方当事人就该事实的举证责任。对于现行司法解释将自认作为一种诉讼行为的定位，我们认为是十分合理的，因为证据与自认毕竟存在着明显区别： 　　1、两者根本特征不同。证据的最根本特征是客观真实性，证据证明的事实是客观真实，而自认的根本特征却是主观性，自认的事实是一种形式上的真实，两者是截然相反的。“自认制度的设计实际上排除了法院对自认事实的认定权。既然排除了法院的对事实的认定权，也就必须容忍自认事实的非真实性。” 至于一方承认他方所主张的不利于己的事实是否客观、真实,法院在所不问且受自认的拘束。只要符合自认的构成要件，不管自认事实是否属于客观事实，都会导致法院认可该事实。“谁为使自己不利而故意不说真相，他所说的就被认为是真相。” 　　2、两者在诉讼中的作用不同。证据的效力为证明力，其作用是证实全部或部分事实。任何证据判断规则的设定都是为了保证证据本身的真实性，以查明案件事实。而行为人自认行为的作出，仅表示其对该事实的承认，并非意味着该事实被证明为真实，其效力表现为对方当事人举证责任的免除，这与追求客观真实为最高价值目标的证据判断规则有着本质上的差别。 　　3、两者发生作用的原因不同。证据因其本身和案件的关联性而帮助法官认定事实，而自认的效力则来源于成文法条，法官可依诉讼规则直接推定事实而无须作逻辑推理。 　　4、两者在诉讼中的地位不同。对当事人提交的证据，法院必须依照法定程序查证属实后才能作为定案的根据，而对自认的事实，法官不能将其视为证据而对其进行查证属实，反而受到其约束。 　　基于上述差别，大陆法系国家都不把自认作为一种独立的证据方法规定在证据的章节中，而是将自认与自由处分原则和辩论原则结合起来，规定在言词辩论之中。 　　既然自认是一种诉讼行为，而非证据，那么自认的法律效力问题也就迎刃而解了。 　　二、自认的构成要件：是否必须是对自己不利事实的陈述 　　关于自认“须是对自己不利的事实的陈述”这一要件，由于判断“不利”之标准的不同，日本法学界主要存在着两种不同的学说，分别是证明责任说与败诉可能性说。按照证明责任说的观点，不利的事实是指对方当事人负有证明责任的事实，只要一方当事人对于这样的事实作出承认，那么就可以视为自认成立。与之相比，败诉可能性说进一步扩大了不利事实的范围，即认为，只要基于作出自认事实的判决会给自己带来部分或全部败诉后果的，那么就属于不利事实。此外，还存在着主张无须将对自己不利之事实作为要件的不要说，认为只要双方当事人陈述一致就可以成立自认。在自认成立的范围上，败诉可能性说要大于证明责任说，不要说则进一步扩大了自认成立的范围。① 　　证明责任说与败诉可能性说均不能提供判断是否为不利益陈述之明确标准者，因此，该二说欲以不利益