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“先例判决”的法学思考 作者/出处： 日期：2005-11-12 来源： 中国诉讼律网  【作者简介】主持人：韩成军　河南社会科学编辑部主任 特邀嘉宾：张卫平　清华大学法学院教授，博士生导师 【内容提要】“先例判决”不是法官造法，更不是法的渊源，这是与判例法的本质区别。“先例判决”借鉴了英美判例法的合理成分，是衡量自由裁量是否适度的标尺，是给自由裁量行为一个“度”的规范。“遵循先例”不是英美法系普通法的专利。在大陆法系也要求“遵循先例”。先例判决制度不是理论创新而是一种制度创新。实行先例判决制度不仅能充分发挥审判委员会对审判工作的指导作用，而且又能避免审判委员会对案件判而不审的情况发生。它可以充分利用已有的司法资源——判决，减少法院审判工作的重复劳动，提高司法效率，规范法官的自由裁量权，杜绝同案不同判的现象。先例判决制度与判例法有很大的差别，“先例判决”尽管是一项改革措施，但这一措施仍然是在既有制度的基本框架内和现行司法体制基础上的改革。在大陆法系的基本背景下，探索中国的法制统一之道最重要的是三个方面：一是在统一立法之外存在着得到法律界公认的主流法律解释，二是上诉法院和最高法院通过对上诉案件的审理而显示的统一努力，三是法律教育对法律职业者的概念把握以及思维方式的统一塑造。判例对法的发展有着不可取代的作用。当人们按照法律实践行动本身的规律性来思考法和操作法的时候，判例意识就会觉醒，在判例价值社会化的过程中，判例机制随之诞生。我们要关注的是先例判决制度所提出的一个必须和如何尊重司法规律、实现司法公正的启示。 【编者按】近来，有多家媒体报道了河南省郑州市中原区人民法院的改革新措施——先例判决制度，一时间先例判决制度成为司法界关注的话题。在我国，绝大部分的案件在基层人民法院审理，基层人民法院的全体法官对法律的正确适用是司法公正的重要保证，这也是法律公正价值的内在要求。先例判决制度在局部地区的创立，同样也提出了这样一个问题，就是要不要在全国范围内建立类似的判例体系，以解决全国范围内司法不统一的问题。而在法律、法规和司法解决规定不尽完善的情况下，通过先例判决制度能否保证法官统一正确地适用法律，能否规范法官自由裁量权适用的尺度，实现具有突破性的创新，是值得探讨的法学问题。目前本刊记者韩成军就当前法学界争论的热点问题专门采访了河南省郑州市中原区人民法院院长李广湖，并特邀几位专家学者共同讨论。 【摘要题】热点透视 【关键词】“先例判决”/判例/判例法/制度/法律/统一 【正 文】   韩成军：“同案同判”是司法应当遵守的一个基本原则，这一原则又是基于法律面前人人平等这一基本性的原则。先例判决制度与判例法有很大的差别，“先例判决”能否突破法律、法规的规定？能不能在法律没有规定的情况下设置实体的、程序的权利义务？“先例判决”尽管是一项改革措施，但这一措施是不是在既存制度的基本框架内和现行司法体制基础上的改革？从保证全国范围内法律适用的统一性的需要来看，最高法院是否也应当建立不突破法律、法规规定的先例判决制度？就笔者提出的问题，清华大学法学院教授、博士生导师张卫平专门撰文表述了自己的观点。 张卫平：近来，有多家媒体报道了河南省郑州市中原区人民法院（以下简称中原区法院）的改革新措施——先例判决制度，一时间先例判决制度成为司法界关注的话题。但笔者注意到媒体的报道有一些夸张或不准确之处，其他人在议论时也存在某些误识之点。有些误识源于报道的失实，有些可能是源于认识者自己“戴着墨镜”的原因。基于好奇，也是为了比较准确地把握“先例判决制”，我专程去中原区法院进行了一番短暂的实地考察。 如果要简约地概括一下中原区法院的先例判决制度，大致上可以有以下几点：1.“先例判决”是指本法院已经生效的判决，包括二审法院维持的原判决。2.“先例判决”的形成有一套程序。首先由审判员向审判委员会提出欲作为先例的判决，然后经审判委员会集体研究讨论决定。3.“先例判决”对本院审判员有约束力。本院审判员在后诉案件审理时遇有不同当事人但同样情形的，不得做出违反先例的判决。从这一点看，“先例判决”就不仅是指导的意义，也不同于判决的既判力效果。4.“先例判决”在一定情形下将不再作为先例存在。例如，该“先例判决”与上级法院的同类判决冲突，与法律、法规抵触，因情势变化被本院审判委员会否定。   “同案同判”是司法应当遵守的一个基本原则，这一原则又是基于法律面前人人平等这一基本性的原则。在我国，司法界基本上能认识到司法统一性的重要性，也有许多加强司法统一的措施。这些措施都起到在某一个地区或在全国范围内统一法律适用的作用。但应当看到，一方面，这些措施绝大多数都具有强烈的行政色彩，其