比较法视野下英美财产法基本构造.pdfVIP

第 45卷 　第 6期 吉林大学社会科学学报 Vo l45　No6 　2005年 11月 J ilin Un iversity Jou rnal Social Science s Edition 　Nov, 2005 比较法视野下的英美财产法基本构造 冉 　昊 (中国社会科学院 法学研究所, 北京 100720) [摘 要 ] 由于英美法系和大陆法系传统的形成开始于不同时期 , 前者的经验主义固有特色与大陆 法系的逻辑理性基本认知方法产生了根本的差异 , 为此 , 要理解英美财产法 , 就不能直接以英美人 的方式去解读英美法 , 而必须尝试着用大陆法系的方法先做出一个初步的解读 。一个包括框架结 构 、突出特征以及作为其基础的规范类型和适用办法的英美财产法基本构造为 : 英美财产法以普通 法所有权与衡平所有权的双重所有权为框架结构 , 表现出以实物对象为中心的基本特征 , 对这些表 象背后的支撑 , 则是它的法律裁判规则 ( legal ru le) 载体形式 , 从而能够采用关系类推和具体比较 的办法实现法律的实施 。 [关键词 ] 比较法; 英美财产法; 普通法; 衡平 [中图分类号 ] D F07　　 [文献标识码 ] A 　　　 [文章编号 ] (2005) 060 14505 [收稿 日期 ] 2005 - 09 - 08 [作者简介 ] 冉 　昊 ( 1975 - ) , 女 , 江苏南京人 , 中国社会科学院法学研究所助理研究员 。 “欧洲人的习惯由于偶然的原因两次演化为理性的法律制度 ”[ 1 ] ( P1) , 在 《普通法的历史 基础 》 ( H istorical Foundatrion of the Common L aw ) 一 书 的开 篇 中 , 英 国法 学家密 尔松 ( SFCM ilsom ) 就对两大法系的发展提出了这样的一个论断 。然而 “在一位来 自欧洲大陆国家 的法律家看来 , 英国法却一直是一种特别异样和奇特的东西 ”[ 2 ] ( P333) , “它不尊重三权分立 的立法权力 , 它没有伟大的罗马法的历史影响 , 它甚至互不一致 、没有体系 、全然不做高层次的 概括 ”[ 3 ] ( P1) 。同样 , 我国自清末聘请 日本法学家参照法 、德两国民法典制定 《大清民律草 案 》以来 , 也就长期钟情于大陆法系 , 而将英美判例法视为理性的对立面在心理上加 以排斥 。 但在世界加速融合的今天 , 从各种法制中寻求共同基础或近似点 , 以便从各种不同形式中找出世 界法律生活的根本性质 , 已具有了日益强劲的实践动力 , 在这样的背景下 , 对于作为 “西方世 界两个伟大法律传统中一支 ”[ 3 ] ( P1) 的英美法 , 我们是无法再有意无意地忽略了。 长期以来 , 我们对英美法的了解都处于一个尴尬的境地 : 一方面 , 我们已经有了很多的研 究 , 了解了它的判例渊源 , 了解了它的分析法学方法论以及种种具体的债之利益物权救济办法 、 合同第三人权利理论 、惩罚性赔偿原则等 , 不少学者甚至已经就此宽泛地得出结论 ———英美法分 散而灵活 , 不受体系和部门约束 , 应成为大陆法学习的对象 [ 4 ] ( P333) ; 但另一方面 , 我们所 渴望的 ———全面 、完整 、深入地理解英美法从而在整体制度和观念层面上获得启发 ———长期以来 却没能得到有效的实现 。传统研究办法对分散复杂的普通法规则的片言只语 , 对卷帙浩繁的判例 海洋的管窥蠡测 , 似乎并不能让我们