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传统元素在中华地区婚姻法律制度上的体现 摘 要：法律具有民族特性，是民族的共同意识，通过发掘传统婚姻法元素在现代法律制度的体现，能有效地增进法律制度的优势互补，增强两岸四地对中华文明的认同感，形成具有特色的、完善的中华法系。 关键词：传统元素；订婚；晚婚；姓氏 萨维尼所言：法律就像语言、风俗、政治一样，具有“民族特性”，是“民族的共同意识”，“世世代代不可分割的有机联系”，它“随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大”，当这一民族丧失其个性时，这个民族的法也就趋于消逝。 一、订婚 婚约是男女双方以将来结婚为目的，而事先进行约定，就称之为订婚。在中国古代传统的男性宗法家族制度下，婚姻的目的不是男女双方当事人的自愿感情结合，而是作为“合二姓之好，上以祀宗庙，下以继后世”的伟业。我国古代法律对婚约作了比较完备的规范。如西周时期，周礼中明确规定“六礼”是婚姻成立的必备条件之一。即“六礼备，谓之聘，六礼不备，谓之奔”。“六礼”中的前四礼即纳采、问名、纳吉、纳征都与订婚有关[1]。以后历代均沿此制。 在澳门婚姻家庭法中，对婚约进行了专门的规定，尤其是第1476条规定比较详细：“婚约的性质是承诺缔结婚姻的合同”，“并不产生任何一方有权利要求对方与其结婚的效力”，并规定了婚约如果没有得到履行，关于赠送对方的物品和个人信、照的返还问题[2]。香港的婚姻家庭法依判例为主，同时由香港立法局制定相关的单行法律条例而构成。对婚约并无法律依据。 台湾法虽未赋予婚约以强制力，但对民众实行婚约采取放任态度，较多地强调和顾及了旧式传统。 台湾亲属法上的婚约规定，主要内容如下：（1）订立婚约的条件。第一，婚约的内容必须合法。禁止结婚的近亲属间订立的婚约、已婚者与他人订立的婚约等，均属无效。第二，婚约的形式，无特定要求。第三，订婚的当事人须达到一定年龄。任何一方未达到法定年龄，不得订立婚约。第四，婚约应由男女双方自行订立，父母不能包办订立，当事人也不得委托他人订立。（2）婚约对当事人的约束力。当事人负有将来结婚的义务和不与他人订婚、结婚以及保守贞操的义务。（3）违反婚约的责任。婚约当事人一方没有正当理由违反婚约的，应赔偿他方因此所受的损害。赔偿损害的范围包括财产上的损害和精神上的损失。（4）婚约的解除。婚约的解除有两种情形。第一是合意解除，即当事人双方协议解除。第二是当事人一方因法定事由而单方解除[3]。 法律是一个扎根于特定社会和民族的文化现象[4]。新中国成立后， 1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》、2001年《婚姻法》及历次《婚姻登记办法》均未对婚约作出任何的规定。甚至包括与其相关的现行法规，均没有规定婚约的条文。但订婚习俗在中国并没有因为法律没有规定婚约制度而退出历史的舞台，恰好相反，在传统文化和旧习俗的双重作用下，婚前订婚的现象不仅在农村，甚至在城市也是普遍存在的，是一种“具有习惯法效力的规范的小传统”。现实生活中的婚约，在性质上只是无配偶的男女之间达成的，具有道德拘束力的协议。 内地及港澳地区对婚约的态度体现了婚姻自由的精神，同时又尊重了民俗，有利于社会风气及法律理念逐步向更高级阶段的发展。而台湾地区的婚约制度顾及了旧式传统，传承了中华民族的古老文明，客观上起到了处理婚约纠纷的作用。 二、晚婚 古人是主张晚婚的，在《周礼·地官》里有这样的两句话:“令男三十而娶、女二十而嫁”,在《穀梁传》里面,也有一段记载:“男子二十而冠、三十而娶,女子十五而许嫁、二十而嫁。” 在各地区法律上规定的结婚年龄还是较早的。 台湾地区民法规定，结婚的实质条件为：男需满18岁，女需满16岁方可结婚。未成年人结婚须经法定代理人同意，即男满18不足20岁，女满16岁不足20岁的，结婚应得到法定代理人同意[5]。（依据台湾地区民法典，公民20岁为成年，始具有完全民事行为能力。） 香港的《婚姻条例》相关条文规定，关于适婚年龄，男女均须年满16岁，不足16岁的，港府、法律均不予承认;结婚必须双方完全自愿，禁止任何形式的强迫和包办婚姻，但对已满16岁不满21岁的未成年人结婚，还须其法定代理人的同意，并出具书面证明，只有年满21岁以上的男女，才可完全自主地决定自己的婚事[6]。 澳门把男女16岁作为法定婚龄，但是这种年龄的未成年人要结婚，必须得到父母或是监护人的同意或者以其充分的理由或具备的心理、生理成熟条件，来力求得到民政登记局向法院申请结婚的许可。澳门视早婚为“可撤销婚”。 中国《婚姻法》规定，在大陆登记结婚的年龄，男方不得少于22周岁，女方不得少于20周岁，比台湾、香港、澳门规定要晚一些，并且禁止未成年人登记结婚，没有经他人同意的限制，提倡婚姻自由，合法婚姻的结合不受干涉。从这里我们不难看出大陆对早婚的态度与其他地区是截然不同的，内地坚决否定早婚，要使婚姻有效须在达到法定婚