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论刑事电子证据取证 来源：金亚太律师事务所 作者： 　纵观历史，科技革命在每次推动生产力发展时，也向法学理论与司法实践提出了挑战。同样，电子技术的广泛应用，催生了电子证据，带来了刑事电子证据取证的难题。本文拟对刑事电子证据的取证进行全方位的探讨，以求教于方家。 　　一、电子证据的概念、特点及法律定位 　　电子证据一词已广为许多国家在立法及司法实践中所使用。在很大程度上已为人们接受，并逐渐趋于规范。如：加拿大《1998年统一电子证据法》、菲律宾《电子证据规则》、印度《1999年信息技术法》和《1872年证据法》、美国《统一电子交易法》、联合国《电子商务示范法》等法律中明确使用，还有英国《1995年民事证据法》和《青少年审判与刑事证据法》、法国《刑事诉讼法》、德国《刑事诉讼法》中等可散见电子证据部分。电子证据是指以电子的、数据的、磁性的或类似性能的相关技术形式存在并能够证明案件事实真实情况的一切材料。 　　（二）电子证据的特点 与传统证据相比较，电子证据有十分鲜明的特点，这些特点既昭示其优势，也暴露出不足。笔者认为，电子证据有以下五个特点： 　　1、高科技性 　　电子证据的高科技性使取证活动变得便捷和高效，具体表现为收集电子证据快速，保存和固定电子证据便利（电子证据信息量虽大，却占用很小的物理空间并易于保存）。同时，亦要求取证主体具有良好的专业背景，即取证主体应具备与电子证据相关的技术专业知识与技能。 　　2、存储和提交形式多样性 　　电子证据以文本、图形、图像、动画、音频、视频等多种信息形成、存储于计算机硬盘、软盘、光盘、磁带等设备及介质中的，其生成和还原却离不开相关的计算机等电子设备。电子证据的提交形式相应地表现为文书、计算机硬盘、光盘等介质，因而具有与书证、视听资料、物证等证据种类相同或相似的表现形式，并随着科技成果的不断增加，电子证据的提交形式将会更加多样化。 　　3、客观实在易变性 　　电子证据一经生成必然会在计算机系统、网络系统中留下相关的痕迹或记录并被保存于系统自带日志（系统日志、安全日志等）或第三方软件形成的日志中，客观真实地记录了案件事实情况，但由于计算机数字信息存储、传输不连续和离散，容易被截取、监听、剪接、删除，同时还可能由于计算机系统、网络系统、物理系统的原因，造成其变化且难有痕迹可寻。 　　4、存在的广域性 　　电子证据因行为人使用网络的种类不同或目的不同而存在于局域网或互联网中，而在遍布全球的互联网中的各地网络服务商提供的服务器就会留有电子证据。基于电子证据的这一特性，使人们对电子证据所在地的认识有了新突破，因而，取证活动将常常不局限于一地区、一国界，且由于各地区、各国分属不同的法域，对电子证据的法律规定自然存在差异，必然带来取证的障碍和冲突。 　　5、实时准确性 　　行为人使用计算机及网络，是一个实时产生电子证据的过程，除在行为人操作下形成的电子证据外，还存在计算机及网络针对行为人的操作活动自动记录的相关电子证据，特别是网络中电子证据都是实时形成的，并可以通过取证获得具体、详细而准确的时间记载以及变化情况。电子证据一经形成，便保持了最初最原始的形态，如排除人为篡改或系统故障等外在因素，可以确定电子证据的准确性和真实性。它的这一特性决定了电子证据具有其它证据种类难以比肩的优越性。同时也使实时犯罪线索搜集与其它取证活动成为可能并富有成效。 　　（三）电子证据的法律定位 1、学界关于电子证据法律定位的不同观点 电子证据的法律定位需要明确两个问题，一是电子证据是否具有证据资格或者说是否赋予其证据地位；另一个是赋予其何种证据地位或者说电子证据归属于哪一种或哪几种证据类型。前一个问题因各国以电子证据统一立法（如：加拿大《1998年统一电子证据法》）；以电子交易法、商务立法（如：美国《统一电子交易法》和联合国《电子商务示范法》）；还有，以其散见于法律中的形式（如：英国《1995年民事证据法》、法国《刑事诉讼法》、德国《刑事诉讼法》），确认了电子证据的证据资格和法律地位。 我国则在1999年3月15日颁行的《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式；最高人民检察院在《检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见》中规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”北京市高级人民法院在《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》中规定：“证据的种类有：……视听资料（包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料”。 另外，在我国港、澳、台地区也有关于电子证据的法律规定，如：香港地区《电子