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论我国非刑罚化的生成及其实现途径 　　内容摘要：世代对立的报应刑理论和预防理论的论争导致目的刑思想在世界范围内盛行，这为非刑罚化生成提供了理论基础，刑罚谦抑性、人道化理念和轻轻重重的刑事政策把非刑罚化思想推向了成熟。非刑罚化从制度设置上就是指刑罚宣告的回避、刑罚执行的回避以及犯罪人的社会化处遇。但是我国刑事立法和司法领域长期以来对非刑罚化的存在持一种否定态度，因此，应该从犯罪结果的非刑罚化和刑罚执行的非刑罚化两个层面上建立和完善我国的非刑罚化制度。 　　关 键 词：目的刑思想 非刑罚化 生成 实现途径 　　非刑罚化是伴随着世界性刑法改革运动而出现的，它也是刑法谦抑原则在刑罚领域的直接要求和重要体现。非刑罚化最早可追溯到1893年瑞士刑法采取的“双轨制”，即刑罚与感化教育、监护、禁戒、强制工作、保护管束等保安处分措施并行不悖。此后，许多国家在倡导保安处分的基础上进一步发展了监督性的免除处罚、监外服刑等形式多样的刑事责任方法。1935年日内瓦第五届预防犯罪及罪犯待遇大会的决议提出，为了有效地预防犯罪，就要使全世界探索监狱以外的方法［1］。1966年比利时通过《新少年保护法》，1975年德国刑法，荷兰现行刑法都对非刑罚化进行了相应规定。而非刑罚化问题在我国的出现则较晚，甚至长期以来，理论和实践上都是空白。近年来，虽然刑法学界对该问题究有所涉及，但都属于介绍性的，一般只是停留在考察我国刑法第37条的理论阐释基础上，对到底什么是非刑罚化，它是怎么生成的，它在我国刑法中到底有没有意义，鲜有深入进行研究者，本文拟对上述几个问题展开初步讨论。 　　一、非刑罚化生成的契机：晚近时期刑罚目的论争导致目的刑思想的盛行 　　从现象上看，刑罚是一种施加于受刑人身上的痛苦与否定评价，它是强制性的，既然是痛苦性的强制性的，那么，刑罚为什么要存在或者说为什么要运用刑罚呢？它和犯罪又是一个什么样的关系？这就涉及到了刑罚的目的问题，中外对这个问题争论已有千年之久但是仍无定论，晚近时期自贝卡里亚首创刑罚双面预防论以来就更是引起法学家们的思考，并加剧了争论程度，其中观点纷繁。从种类上讲，国内刑法学界通行的观点认为，刑罚目的学说主要有三大学派，即报应说、预防说（或称功利说）和一体论说（或称折衷说）。［3］ 　　（一）报应刑论 　　刑罚最直接最明显的特征就是，它总是犯罪的对应物，是社会对于犯罪的一种机制性的反应，因而，刑罚的目的在于它是犯罪的报应之观念便由来以久。从古代的神意报应到近现代的道义报应和法律报应，尽管对报应的解释有量的差别，但就刑罚目的是强加于犯罪人的因其犯罪行为而必然承担的报应后果而言，则没有质的区分。从基督教信条中的赎罪观念，亚里士多德的刑罚来分配正义，到奥古斯丁 “审判良心”，再到康德的等量道义报应学说、黑格尔等价的法律报应论，概莫能外。尽管他们看到了因果报应的罪刑关系的实质性，但迨至今日，却鲜见有对报应的理性之限度进行揭示的。更为重要的是，因为没有对作为报应的刑罚本身进行规格的分析，而只是从观念上为刑罚进行“害恶”、“理性之苦”“扬弃”的评判，就很容易使刑罚运行流于恣意报复和擅断，也就是说，只强调感性的报应，而少有对合理性限度进行分析与探讨，也不去顾及刑罚执行中的情势变化，一棒打死，一锤定音，这或许也是后来报应论屡受功利主义者攻诘的原因所在。 　　（二）预防论或者功利论 　　针对报应刑理论的弊端，功利论便应运而生。功利者，强调根据目的来选择刑罚的手段、轻重乃至存在。功利论的代表者有贝卡里亚首创的刑罚双面预防理论，边沁的功利主义，费尔巴哈的立法威慑论，菲兰吉利的行刑威慑论，安德聂斯多元遏制论，更有龙勃罗梭的救治论、菲利的防卫论、加罗法洛的遏制论、李斯特的刑罚个别化主张、葛德文的刑罚非正当论。 　　不可否认，对犯罪人来讲，一定阶段一定时期一定范围内刑罚的作用是有效的，防止犯罪人再犯的可能性是肯定的，但这不等于说刑罚就能成为必然的遏制犯罪（包括犯罪人本人再犯罪和社会一般人可能犯罪）的措施。单纯的追求刑罚的遏止或者是威吓作用而大兴刑场，其实际的效果必然是有限的。因为刑法只是社会行为控制综合体系中的一个相当小的部分，刑事制裁法的改变对犯罪行为的种类和犯罪率既起不到积极的也起不到消极的（可测量的）影响。尽管存在一个总体上有效的（或者说被居民们估计为有效的）针对犯罪行为的刑事司法制度，但该制度内部的重点的转移对犯罪行为的实际情况几乎不产生什么影响。这一认识在它消除对其人道化的臆想的障碍范围内，使得制裁法的改革变得轻松：如果刑事法院的工作对犯罪预防没有起到适当的促进或者妨碍，那么，人们可对制裁作如下的组织和适用，即将它作为社会对犯罪行为的公正的和适当的回答，如果可能，它同时对犯罪行为人提供再社会化方面的帮助。［19］ 　　正因为如此，刑罚目的论