晚近我国刑法犯罪构成理论研究中五大误区.docVIP

数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2002年 【文献号】5855 【原文出处】法学 【原刊地名】沪 【原刊期号】200110 【原刊页号】38～48 【分 类 号】D414 【分 类 名】刑事法学 【复印期号】200201 【标 题】晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区 【作 者】刘艳红 【作者简介】中南财经政法大学法学院 【内容提要】我国刑法学界对犯罪构成理论的研究存在着五大误区，即将大陆法系的构成要件概念等同 于我国刑法中的犯罪构成并以此批判我国犯罪构成理论；我国的犯罪论体系是实质而大陆法 系是形式的；批判犯罪构成理论中的社会危害性理论；大陆法系的犯罪论体系在逻辑结构上 优于我国；将对我国犯罪构成理论的研究等同于构建新的犯罪论体系。作者分析认为，学界 对我国犯罪构成理论的误解以及由此展开的对我国犯罪构成理论的批判是不合理的，指出从 中国现行刑法理论的构架以及刑事司法运作来看，我国传统的犯罪构成理论体系基本适应我 国刑事立法和司法的需要，它在总体上是合理的。 【关 键 词】误区/犯罪论体系/犯罪构成 【正 文】 　　　　　　误区一：将大陆法系的（犯罪）构成要件概念等同于我国刑法中的犯罪构成（要件） 概念并以此为由批判我国犯罪构成理论 　　观点1.认为我国刑法中诸如正当防卫和紧急避险等排除社会危害性的行为，“是指外表上 似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。” （注：高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第145页。）或者说，“是指那些在形式上似乎符合某种犯罪构成而实质上不具有社会危害性和刑事违 法性，从而不构成犯罪的行为。”（注：高铭暄：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1989年版，第272页。） 　　观点2.认为我国的犯罪构成结构是，“行为是否符合犯罪构成要件应当是确定行为是否成 立犯罪的唯一依据”。只要行为符合犯罪构成要件，犯罪就应当成立；反之，则不能以犯罪 认定。而在大陆法系三层次犯罪构成结构中，“犯罪构成要件的符合只是犯罪成立的一 个层次，而不是唯一的层次，在犯罪构成符合之后，均须进行其他层次的判断。而长期的刑 事司法实践也有力地表明，将犯罪构成要件的符合性作为犯罪成立的唯一依据的做法，不仅 在理论上不合理，而且在实践中也根本不可能行得通。”（注：田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第359-360页。） 　　笔者以为，以上看法是在混同了大陆法系中的“构成要件”概念与我国刑法中的“犯罪构 成 ”的前提之下得出的结论或提出的错误批判。 　　构成要件有广义和狭义之分。广义的构成要件，是指构成刑罚之法律效果的一切法律要件 ， （注：Vgl.Baumann/Weber/Mitsch,AT.1995,S 8 Rn.6.转引自林山田：《刑法通论》（上册）， 台 北菩菱印刷公司1998年增订版，第115页。）亦即指可罚性之要件。至1906年贝林提出较为完整的犯罪理论，认为违法性与罪责应属 于各种犯罪行为共同具备的构成犯罪的法律要件，故应将此二者从广义的构成要件中提出， 建立独立的体系，而规定于刑法总则之中；至于构成要件则应采狭义的见解，仅指规定于刑 法分则中的构成各个不同犯罪行为的法律要件，在刑法学中宜称之为狭义的构成要件， （注：转引自林山田：《刑法通论》（上册），台北菩菱印刷公司1998年增订版，第115页。）而 将早期的见解称之为广义的构成要件。前者又被称之为犯罪成立的“一般共通要件”，后者 又被称为“特别成立要件”。至今大陆法系通行的“所谓构成要件仅指狭义之构成要件，系 指立法者就各种法秩序外之构成犯罪事实，经过类型化、概念化、抽象化与条文化，而规定 于刑法分则或附属刑法中之具有刑罚法律效果之条款中，以作为可罚行为之前提条件。”（注：林山田：《刑法通论》（上册），台北菩菱印刷公司1998年增订版，第116页。）所以，大陆法系犯罪论体系中的三要件，即构成要件该当性、违法性与有责性中所说的构成 要件，正是狭义的构成要件。 　　我国刑法认定犯罪成立的规格和标准是犯罪构成。而犯罪构成是指我国刑法规定的，决定 某一具体行为成立犯罪所必需的一切主观和客观要件的总和。因此，在我国刑法中，“犯罪 构成”、“构成要件”或“犯罪构成要件”三个概念的意思可以说是一样的，它们三者之间 也因此常常互换使用，并无严格的区分。这样，无论我国刑法使用“犯罪构成”还是“构成 要件”抑或“犯罪构成要件”的概念时，其内涵与外延都与大陆法系犯罪论体系中所说的“ 构成要件该当性”之“构成要件”不同：前者是对犯罪成立的所有要件的概括性称谓，后者 则只是指犯罪成立三要件中的一个要件——构成要件该当性而言的；前者包括了一定行为刑 罚之法律效果的一切法律要件，因而是犯