重庆理工大学学报：论刑诉法修正案(草案)证据部分.docVIP

论刑事诉讼法修正案（草案）证据部分 高一飞1,林国强2 （1.西南政法大学法学院，重庆 401120；2.河南科技大学法学院，河南洛阳 471023） 原载《重庆理工大学学报》2012年第1期，第61—67页。转载或者引用时请注明出处。 摘要：《刑事诉讼法修正案（草案）》对证据部分做了较大修改，虽有进步，但缺陷也很明显。将证据的定义由“事实说”改为“材料说”，这一修改实无必要；增加了证据种类，但对证据的分类不合理；明确了举证责任的承担，但被告人承担举证责任的情形需相关法律进一步完善；关于非法取证方法的规定过于笼统，应尽可能详尽地列举非法取证方法；虽然非法证据排除规则得以进一步完善，但该规则在实体和程序方面仍然存在不足；在增加“反对强迫自证其罪”规定的同时保留了“如实供述义务”，这种相互矛盾的规定显属不当；在行政执法与刑事司法证据衔接方面，证据核实主体应包括侦查机关；检察机关建议更换办案人可能导致规避非法证据排除规则；对证人和鉴定人出庭不应做出不同的规定。 关键词：刑事诉讼法；修正案；草案；证据； 中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号： 《刑事诉讼法》的修改终于提上了立法日程，十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称草案）并将草案及说明在中国人大网公布，向社会公开征集意见。其中关于证据部分的修改涉及《刑事诉讼法》的5个条文，同时增加了8个条文。本文就证据部分的修改作一简要评述。 一、关于证据的定义和种类 （一）关于证据定义 在我国诉讼法学界，对证据的定义一直存在争议。此次草案将证据的定义修改为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，即由“事实说”改为“材料说”。笔者认为这一修改实无必要。原因如下：第一，在学界，关于何为证据存在很大争议，此次修改采取的定义方式只是一家之言，并不能获得普遍认同，可以预见此次修改非但不能平息争议，反而会引来更多质疑。第二，该定义只体现了证据的客观性和关联性特点，并没有体现合法性特点。第三，即使立法上对证据的定义不作规定也不影响实务中对证据的审查、判断、认定及采纳，因为依靠其他有关证据规定的条文完全可以解决这些问题。可以说，证据的定义只可意会不可言传，越想给出明确的定义越有可能引起更大的争论，因此，建议取消证据的定义。 （二）关于证据种类 此次修改增加了笔录类证据的种类和“电子数据”这一新证据种类，同时将鉴定结论改为鉴定意见。应该说这一修改进一步满足了司法实践的需要。但还存在以下问题：第一，在分类上仍然将物证和书证放在一起，同时又将新增的电子数据和视听资料放在一起，这一做法显然不妥当。它们都是单独的证据种类，应单独列出。第二，笔录类证据虽然增加了两类，但司法实践中还存在其他形式的笔录，如搜查、扣押、提取笔录、庭审笔录等却没有加入，对此《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）中第6条和第9条有规定，将来应明确。第三，这一分类是司法实践的产物，在学理上存在分类不够周延的瑕疵。正是由于这样一种分类导致只要出现了新的证据形式，就有把其列入证据种类中的需求，最终可能导致立法上列举的证据种类越来越多，无法穷尽。实际上这些证据可以归为三大类，即物证、书证和人证，在立法上只需要明确这三大类即可，从而避免将来出现需要使用某一新的证据形式而担心其法律依据不足的问题。 二、关于举证责任 草案增加了一条作为第48条，明确了举证责任的承担，即原则上由控方承担，在法律另有规定的情况下由被告人承担。控方承担证明责任是无罪推定原则的应有之义，在此明确和强调是必要的。但遗憾的是，此次草案没有采纳国际通行的关于无罪推定的表述进而修改《刑事诉讼法》第12条。无罪推定原则作为现代刑事诉讼的基石，是国际社会公认的基本原则，已被一系列国际刑事司法文件所确认。事实上，从草案涉及的修改内容来看，已具备了无罪推定原则的所有要素：反对强迫自证其罪、控方承担举证责任、疑罪从无等，因而，需要做的只是旗帜鲜明地用条文表述完整意义上的无罪推定原则。 草案规定，被告人承担举证责任需要“法律另有规定”第二，举证责任的分配只能由法律明确规定，不能交由法官自由裁量，特别是在目前我国庭审中控辩不平等、控审没有完全分离的情况下更是如此。原因在于，举证责任是一种负担，如果举证不能要承担不利的法律后果，为防止随意将举证责任分配给被告人，体现举证责任分配的严肃性和谨慎性，应交由法律明确规定。据此，“法律另有规定”巨额财产来源不明罪国内法的规定之外，还应当包括国际法即我国已经加入的国际公约中的有关规定，这主要体现在有组织犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等领域的国际公约对涉案财物实行违法所得推定制度，例如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》