对未成年人刑事司法解释若干争议条款理解研究.docVIP

对未成年人刑事司法解释若干争议条款的理解 　　一、《解释》出台的理论和实践背景 　　《解释》的出台，绝不是一个偶然，它是应社会的需要而产生的。简单说来，《解释》出台既有解决理论疑惑的考虑，也有适应实践需要的目的。 　　(一)理论解疑 　　1. 立足于实质平等，给予未成年人应有的宽待。 　　审判机关在适用法律时，应对所有公民都平等地保护或惩罚，不得因人而异，这是符合形式平等原则的。平等原则是刑法的基本原则，但是在适用刑法这一原则时，一些现实案例往往会引发这一理论思考：在定罪方面，未成年人是否应与成年人绝对地平等? 　　就《解释》所关涉的问题而言，一些初中生(已满14周岁不满16周岁)因一时冲动抢了同学的钱应否认定抢劫罪?另外，处于这个年龄层次的男孩基于好奇与同年龄层次的女孩发生性关系应否认定强奸罪?如果比照成年人，遵循形式平等原则，答案是毫无疑问的。但是未成年人无论在意识上还是意志上都不可与成年人相提并论，他们正处于青春期，正如青春期危机理论持有者所认为，未成年人正处于由本能的生物人向理智的社会人发展的过程，① 青春期间对性的好奇心理、主客观心理矛盾以及人格社会化等缺陷，② 都会激发强烈的犯罪倾向。因此，未成年人犯罪具有难以克服的客观因素，从刑事责任根据的正当性来看，刑法应在定罪上区别未成年人与成年人。当然，刑法在惩罚轻重上已对两者加以区别，但是这种区别难以对应未成年人意识与意志上的差落，毕竟意识和意志是关涉是否犯罪乃至是否惩罚的关键，而刑法第十七条、第十九条仅是关涉刑罚轻重的问题。故此，立足于实质平等，在定罪的政策上给予未成年人一定的宽待，应当说是符合平等原则的。 　　2. 为避免前科影响而不轻易对未成年人定罪。 　　我国刑法没有前科消灭制度，未成年人一旦失足犯罪，即便悔过自新，也难以消除历史劣迹。且未成年人多半处于学途，许多高校的招生对前科是相当忌讳的，就业单位也是如此，因此一旦犯有前科，未成年人就会在学业与事业方面受到巨大局限，或许这种无形之“刑”一直背负终生。 　　从实践中看，很多罪犯后来之所以犯下了极为严重的罪行，与其年少时曾有过违法犯罪经历并被不适当地处罚很有关系。正是由于社会对他们的第一次违法犯罪缺乏应有的宽容，过于机械地追求所谓的形式平等，才导致这些人后来变本加厉，走上了更为严重的犯罪道路。因此，对初次触犯刑法、罪行不大的未成年人尽量不按犯罪处理，完全符合刑罚的目的。 　　3. 体现教育为主、惩罚为辅的处理未成年人犯罪的刑事政策。 　　未成年人的人生观、世界观尚未定型，可塑性大。多数未成年人失足犯罪是因为群体接触不当(不同接触理论说)，吸收了一种亚文化理念(亚文化理论说)，或是处于社会的下层，常常以一种非法的方式满足自己的需要和愿望(机会理论说)。总之，他们富于易感性、冲动性，故他们的主观恶性很小，相对成年人来说也更容易矫治。 　　未成年人意识、意志以及成长环境的诸多特点，决定了国家对他们的刑事政策应有别于成年人。对未成年人犯罪采取教育为主、惩罚为辅的原则，已经形成源远流长的惯例。如美国伊利诺斯州在100多年前就制定了少年法庭法，并于同年组建了世界上第一个少年法庭，此后，美国各州，瑞典、西班牙、意大利、芬兰等欧洲国家也纷纷效仿。1985年联合国第40届大会审核通过了《联合国少年司法最低限度标准规则》(也叫《北京规则》)，1990年第8届联合国预防犯罪和犯罪处遇大会通过了《预防少年犯罪规则》(也叫《利雅得准则》)。在这种国际背景下，近年来我国也制定了未成年人保护法、预防未成年人犯罪法，而且分别在第三十八条、第四十四条规定了教育为主、惩罚为辅的原则。这条当今世界各国普遍认同的经验规则，应当在刑法关于未成年人犯罪的司法解释中得到具体的贯彻。 　　(二)实践需要 　　1. 未成年人的行为并非标准的刑法类型化行为。 　　犯罪行为是被刑法类型化的行为，行为是犯罪概念的基石，③ 而行为概念又必须以动机为基础，④ 实现目的为归宿(14-16周岁的未成年人犯罪一般不牵涉过失行为)，所以动机、目的绝对会影响行为的刑法类型化。但是通过熟识法条，也通过对一些刑事司法的调研，我们不难发现那些被刑法类型化的行为绝大多数是以成年人为参照标准的，这一点在强奸罪上反映得尤为明显。不但在犯罪构成的行为类型上，而且主观恶性程度、人身危险程度以及由此配置的刑罚轻重也基本是参照成年人的标准而拟定的。但是未成年人的许多动机、目的，包括行为的客观表现经常会偏离类型化行为的特性，对这类行为完全适用成年人的行为类型进行评价，并不全部符合司法实际，也不符合罪责刑相统一的要求。 　　2. 处理未成年人犯罪要考虑“社会污染”的因素。 　　被西方一些学者称之为“犯罪学三圣”中的菲利与加罗法洛都把社会作为犯罪主要原因之一，⑤ 后来的意大利学者格拉玛蒂卡、法国学者安塞尔还提