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调解“复兴”、司法功能与制度后果 ——从海瑞定理I的视角切入 艾佳慧* （南京大学 法学院， 南京 210093） Title: Revival of Mediation, Justice Function and Institution Consequence: An View of “Hairui Theorem” 内容摘要：根据海瑞定理I内含的制度逻辑，结合宏观的结构变迁模型与微观行动者视角，不仅从社会成本和社会结构维度构造了一个纠纷类型框架图，更从历史和司法功能转换的角度展示了中国法院调解“复兴”的社会结构原因和政治原因。更进一步，借用理性选择理论和不完全信息动态博弈模型，从法官、法院和诉讼当事人的角度探讨了此轮调解“复兴”在长期内可能的消极制度后果。因此，基于司法效率原则和前后贯之的微观行动者视角，中国的法院调解应该在区分审级和案件类型的基础上进行必要的调审分离并回归调解最初的本意，让当事人拥有真正的调解选择权和程序主控权。 关键词：调解优先 微观行动者 理性选择 动态博弈 搞定就是稳定，摆平就是水平，无事就是本事，妥协就是和谐。 ——时语 词讼作四六分问，……虽止讼于一时，实动讼争于后。 ——海瑞 一、问题的提出 近两三年来，在“和谐社会”、“和谐司法”的大背景下，马锡五审判方式悄然回温，让人民满意成为判断人民法院公正司法的硬性指标。不仅最高法院确立“调解优先，调判结合”作为民事审判工作基本原则，在法院系统内部，“调解率”、“撤诉率”、“和解率”、“协调率”等一系列意在调和矛盾、缓解司法压力的指标已经成为各级、各地法院考核法官工作能力和绩效的重要标准，覆盖各个审判领域和审判全过程的立体调解机制也“呼之欲出”。与建国初期以便民为目的的调解运动相比，“似乎历史的车轮在经过50多年的旋转之后又回到了原点。” ［1］（P2） 对“调解”这一历史悠久又极富特色的“东方经验”，理论界有过相当深入的研究。据强世功的梳理，已有理解调解制度和调解实践的四种理论路径，分别是文化解释、功能分析、权力技术分析和关系/事件分析。不同的理论路径意味着不同的角度、不同的前设以及不同的研究技术，或者以“知识考古学”的眼光，意味着将调解和不同的要素放在不同的知识‘层’上加以考察。正是这些不同要素的不同配置方案，导致了对调解制度的不同理解。 就本文重点讨论的“法院调解”而言，美国的中国法研究者们都看到了调解制度在共产党中国的转型，但柯恩强调一种文化上的连续性，［2］（P1209－1231）陆思礼以一种功能主义的研究视角得出在毛泽东时代，调解贯彻共产党改造社会的政治功能已远远超出了传统调解解决纠纷的社会功能，并以此批评柯恩的文化解释说。［3］（P1284－1359）彭文浩将后毛泽东时代法院调解的复兴视为一种“文化复兴”，但又准确地看到社会结构条件的变化导致了对调解的需求。［4］（P145－171）黄宗智则突出历史的视角，试图在官方表达和司法实践的张力之中讨论法院调解中的运作逻辑以及中国式法律推理的特征。［5］（P37－66）既接续海外的法院调解研究又有所突破，强世功和赵晓力就一起当代乡村民事调解案展开的“关系/事件”分析依然是微观、个案研究的代表。［6］（P269－281）［7］（P462-483）苏力从该案件出发，论证了法院调解和“送法下乡”都是执政党为重建国家和乡村社会之间权力支配关系而作出的努力。［8］（P27-53）强世功更从权力技术角度深入讨论了以“马锡五审判方式”为代表的中国法律新传统之所以强调调解，原因在于希望“在解决问题的过程中贯彻党的路线、方针和政策，实现共产党改造社会、治理社会的目的。” ［9］（P1－61）这是一种将调解和共产党的意识形态、组织技术等等放在一起来分析的进路。以一种更一般化的程序主义和法治主义，季卫东将关注焦点集中在调解制度的程序原理和中介系统上，试图以此探讨调解、判决和立法之间的联结点和连贯性。［10］（P1－87）范愉则看到了法院调解在当代中国的必要性，认为法院调解不仅仅是一种纠纷解决技术，必须结合社会转型的背景视其为社会治理机制中的重要一环，不仅不能轻易地否定或解构，反而应该基于当事人主义原理重构该制度以充分实现法院调解本身所蕴含的许多可以被积极利用的功能和价值。［11］（P199-262）［12］