侵权行为法理论体系重新构造.docVIP

侵权行为法理论体系的重新构造 　　一、重构侵权行为法理论体系的总体思路 　　在制定我国《民法典?侵权行为编》的过程中，研究侵权行为法的专家学者都重新对侵权行为法的理论体系进行了新的思考。我也进行了深入的思考。我觉得，最好的形式和结构，就是可以用五编的结构来表述侵权行为法理论的体系，这就是把完整的侵权行为法理论分为五个部分： 　　第一部分是“侵权行为与侵权行为法”，讲的侵权行为法概述，研究的是侵权行为和侵权行为法的概念性东西;第二部分是“侵权责任构成”，研究责任归责原则和侵权责任构成要件问题;第三部分是“侵权行为类型”，研究的是不同类型的侵权行为的具体表现形式;第四部分研究“侵权责任形态”，研究的是侵权责任在不同侵权法律关系当事人的分配和承担的具体形态;第五部分“损害赔偿”，研究人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿。 　　我提出这个体系的思路，主要是将大陆法系侵权行为法立法的一般化立法模式和理论体系和英美法系侵权行为法的类型化立法模式和理论体系结合起来，构成一个类似于《埃塞俄比亚民法典》侵权行为法体系那种的侵权行为法的理论体系，主要是将英美法的侵权行为法体系融入到我国的大陆法系侵权行为法的理论体系当中。这也是与我国制定《民法典?侵权行为法变》的基本思路相一致。国内学者都认为在制定民法典的时候，应当吸收英美法系国家侵权行为法的优势，使我国的侵权行为法既有大陆法系侵权行为法一般规定传统，又有英美法系侵权行为类型化的具体规定。这是当今侵权行为法立法的潮流，例如《欧洲统一侵权行为法(草案)》，就是采用的这样的形式编制的。 　　绝大多数大陆法系国家的侵权行为法采用的一般化的立法方法，在侵权行为法中都有一个侵权行为一般条款。具体做法又分为两种方式：一种是德法模式，侵权行为一般条款规定的是一般侵权行为，除此之外再规定特殊侵权行为，一般侵权行为加上特殊侵权行为，就构成了侵权行为法所调整的全部侵权行为。另一种是《埃塞俄比亚民法典》和《欧洲统一侵权行为法(草案)》，侵权行为一般条款概括的就是全部侵权行为，然后再具体规定侵权行为的各种具体类型。我们现在《民法通则》是第一种做法，即德国和法国的做法;现在人大常委会法工委起草的侵权责任法草案采用的也是第一种方法;而中国人民大学民商事法律科学研究中心和社科院法学研究所起草的侵权行为法草案则是采用的第二种方法。 　　英美法系国家采用类型化方法规定侵权行为法。在英国和美国的侵权行为法中，都是对具体侵权行为类型的规定。例如，英国的侵权行为有七种类型(即：1)非法侵入，2)恶意告发，3)欺诈加害性欺骗和冒充，4)其他经济侵权，5)私人侵扰，6)公共侵扰，7)对名誉和各种人格权的保护);美国的侵权行为有十三种类型(即：1)故意对他人的身体、土地及动产的侵害，2)过失行为，3)严格责任，4)虚假陈述，5)诽谤，6)侵害的虚伪不实，7)侵害隐私权，8)无正当理由的诉讼，9)干扰家庭关系，10)对优越的经济关系的干扰，11)侵犯土地利益，12)干扰各种不同保护的利益，13)产品责任)。他们的侵权行为法对侵权行为都没有一般的规定，没有对侵权行为所下的一般概念。 　　这是两种最基本的侵权行为法的立法方法。大陆法系国家后面一种侵权行为法的立法方法，即埃塞俄比亚民法典和欧洲侵权行为法草案的做法，实际上是将侵权行为法一般化方法和类型化方法结合起来，把大陆法系和英美法系侵权行为法的立法方法结合起来。这种方法有很大的好处：第一个好处就是，一般条款具有全面地概括力，将全部的侵权行为都能够概括进去，而不是像原来的那样，只能概括一般侵权行为，如果出现了法律没有规定的新类型的侵权行为，立法还没有概括进去的，也可以适用侵权行为一般条款解决问题。第二个好处是，侵权行为类型化的立法方法可操作性极强，便于法官适用。所以在学者提供的侵权行为法草案都采用这种方法。就目前情况而言，我们学者需要进一步推动人大常委会法工委采用这种方案编制侵权责任法。21世纪的侵权行为法需要有自己的特点，而不是采用以前19世纪的侵权行为法的立法体例。 　　在我所设计的这个侵权行为法理论体系中，五个部分都有自己所突出的问题。第一部分突出侵权行为一般条款的概念，讲清侵权行为一般条款的基本含义和适用规则。第二部分的重点内容是归责原则和侵权责任构成要件，这部分是侵权行为法理论的核心部分，是最关键的部分，是心脏部分。第三部分是以三个不同的归责原则(过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则)为划分的根据，确立三种侵权行为的基本类型，进一步分为20种具体的侵权行为类型，从行为的形式上基本上表述各种类型的侵权行为;我认为，我国侵权行为法理论过去过于注重对侵权行为的一般表述，忽视了对具体侵权行为类型研究，事实上加强对侵权行为类型的研究还是有利于审判实践的。第四部分是对侵权责任具体形态的研究，